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Une ouverture inattendue pour les banques marocaines?!Par Alain GAUVIN

Par L'Economiste | Edition N°:2133 Le 19/10/2005 | Partager

Alain Gauvin est associé du cabinet Reinhart Marville Torre et qui intervient fréquemment au Maroc auprès du monde financier. Me Gauvin rédige régulièrement des chroniques pour les lecteurs de L’EconomisteCoup de tonnerre dans le ciel bancaire français! Les opérations bancaires conclues en violation du monopole bancaire français sont valables! C’est, en substance, la leçon brutale qu’il convient de tirer de l’arrêt rendu au printemps dernier par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, très exactement le 4 mars 2005. On ne sait pas pour l’instant si cet arrêt va ou non influencer la doctrine marocaine. En tout état de cause, vu la profondeur des liens, il importe de se pencher sur ce bouleversement: même réalisées en dehors du monopole bancaire, les opérations bancaires sont valables.. Intérêt des banques étrangèresEn d’autres termes, une entreprise étrangère peut, par exemple, valablement accorder des prêts conclus en France à des résidents français, alors même qu’elle n’est pas agréée en tant que banque, sans risquer la nullité des prêts ainsi consentis. Par conséquent, le seul risque auquel s’exposent ladite entreprise et ses dirigeants est de nature pénale: trois ans d’emprisonnement et 375.000 euros d’amende. Ce risque semble, cependant, bien théorique dès lors que les auteurs d’une telle infraction au monopole bancaire ne sont pas établis sur le sol français.Cette décision de la juridiction suprême française, réunie en sa formation la plus solennelle, mérite quelques commentaires. A titre préliminaire, on observera que cet arrêt ne manquera pas de susciter l’intérêt des banques étrangères qui proposent –sans violer le monopole bancaire français, mais sans pour autant bénéficier jusqu’ici d’un confort juridique absolu– à “leurs” ressortissants résidant en France des services bancaires et financiers exécutés à l’étranger.D’abord, on notera que la Cour de cassation n’était pas tenue de répondre à la question de la validité du contrat conclu en violation du monopole pour une simple raison: en l’espèce, elle a jugé que le prêt litigieux n’enfreignait pas le monopole bancaire. Par conséquent, il ne s’imposait pas à elle de se prononcer sur la validité d’un prêt dont elle considérait qu’il ne portait pas atteinte au monopole. Aussi, faut-il voir, dans cette décision, un arrêt de principe ayant vocation à faire jurisprudence.. Une mini-révolutionEnsuite, la Cour de cassation, par son Assemblée plénière, renverse une décennie de jurisprudence contraire de sa Chambre commerciale. En effet, la Chambre commerciale n’a eu de cesse, pendant plus de dix ans, de constater la nullité de prêts octroyés par des établissements n’ayant pas préalablement obtenu l’agrément à cet effet. La Chambre commerciale prenait soin de justifier sa position en observant que l’interdiction pesant sur les établissements non agréés en qualité d’établissements de crédit “…protège, non seulement l’intérêt général et celui de la profession [de banquier], mais aussi celui des cocontractants privés qui sont dès lors recevables à poursuivre la nullité des conventions…”L’Assemblée plénière, quant à elle, ne s’est pas embarrassée d’explications pour motiver sa décision selon laquelle “ …la seule méconnaissance […] de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle l’article 15 de la loi n°84-46 du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du Code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats…” Un auteur éminent, le Professeur Jean Stoufflet, indique que cette décision reflète une interprétation particulière du monopole bancaire –celle qui avait déjà été adoptée par la 1re Chambre civile– fondée sur l’ordre public de direction et non sur l’ordre public de protection. Autrement dit, lorsque la Chambre commerciale, pour recevoir une action en nullité formée par un emprunteur, se fondait sur l’intérêt des “cocontractants privés”, elle visait l’ordre public de protection. En revanche, lorsque la 1re Chambre civile décidait “…que l’infraction d’exercice illégal de la profession bancaire […] ne portant atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier que la loi a voulu protéger, n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrat de prêt”, elle se fondait sur l’ordre public de direction que n’excluait pas, au demeurant, la Chambre commerciale.. Prêter en France, à quel risque?Dès lors, deux questions se posent: qui de la Chambre commerciale, ou de la 1re Chambre civile approuvée par l’Assemblée plénière, a raison? Autrement dit, de quel ordre public –de direction? de protection? des deux ordres?– relève le monopole bancaire? En l’absence de nullité, à quel risque civil s’exposent les entreprises étrangères dépourvues d’agrément de droit français en consentant des prêts à des résidents français?En premier lieu, il ne semble pas douteux que l’objet du monopole bancaire est de protéger l’intérêt général et la profession de banquier, mais également les clients, cocontractants des banques. Certes, le contrôle bancaire a pour finalité de garantir la fiabilité du système bancaire en s’assurant de la qualité de chacun des établissements qui le composent. La satisfaction de cet objectif de sécurité du secteur bancaire passe par une sélection des candidats à la profession de banquier et un contrôle permanent tout au long de la vie des établissements bancaires. Cette finalité participe de l’intérêt général auquel contribue le banquier et sur lequel nous nous sommes déjà exprimés à maintes reprises(1). Cet objectif de satisfaction de l’intérêt général, pour ne pas dire national (et même européen), est consubstantiel, à n’en pas douter, de l’ordre public de direction. Pour autant, doit-on limiter l’objet du monopole bancaire au seul intérêt général et exclure, par voie de conséquence, de son champ, la protection des intérêts individuels? Assurément non. Et la Chambre commerciale doit être approuvée lorsqu’elle décide que la loi a également pour but d’assurer la sécurité individuelle de ceux qui ont recours aux services des établissements de crédit. Pour preuve, le corps de règles prudentielles draconiennes auquel sont soumises les banques a pour objectif d’assurer leur solvabilité afin qu’elles soient en mesure, par exemple, de restituer les dépôts qui leur ont été confiés et également de satisfaire les appels de fonds qu’elles se sont engagées à prêter. Du reste, la solidité du système bancaire (ordre public de direction) et la préservation des intérêts des clients (ordre public de protection) sont étroitement imbriquées. C’est donc, à notre sens, ces deux ordres publics qui méritent la protection de la loi.En second lieu, la sanction de la nullité des contrats de prêts illicites, à laquelle pouvait conduire la jurisprudence de la Chambre commerciale, pouvait certes être critiquée. Ainsi, pouvait-on considérer comme injuste la décision consistant à permettre à un emprunteur d’agir en justice en nullité du prêt qu’il a contracté à l’échéance finale dudit prêt. En effet, si l’emprunteur emportait la décision du juge, une telle nullité pouvait avoir pour conséquence d’exiger du prêteur qu’il lui rembourse les intérêts et frais afférents au prêt annulé. L’emprunteur tirait un avantage particulièrement inique de l’action en nullité : le bénéfice d’un prêt gratuit. Mais on pouvait considérer que l’iniquité d’un tel avantage consenti à l’emprunteur était atténuée par la mauvaise foi du prêteur agissant sciemment en violation du monopole bancaire. Ainsi, la sanction était dissuasive.. Que dirait la commission bancaire?Considérant que, désormais, la violation du monopole bancaire ne peut plus être sanctionnée de nullité, quels sont les risques auxquels s’exposent les entreprises étrangères enfreignant ce monopole? Sur le plan civil, le risque résulte de l’action en dédommagement du préjudice subi par l’emprunteur et de la constitution de partie civile par la commission bancaire. Nous affirmons que ce risque est plus que théorique. En effet, s’agissant de l’action en réparation du préjudice, encore faut-il que l’emprunteur puisse démontrer, d’une part, l’existence d’un préjudice et, d’autre part, le lien de causalité entre ce préjudice et l’infraction au monopole. Or, à ce jour, si la Chambre criminelle de la Cour de cassation a admis la recevabilité de constitution de partie civile de la part de clients, en revanche, elle s’est montrée peu encline à leur reconnaître un droit à indemnisation. L’arrêt de l’Assemblée plénière du 4 mars dernier, en considérant que le monopole bancaire n’a pas pour objet la protection des intérêts des clients, devrait désormais conduire la Chambre criminelle à rejeter la constitution de partie civile de leur part. Concernant la probabilité que la commission bancaire se constitue partie civile, encore faudrait-il qu’elle ait connaissance des prêts illicites. Or, en pratique, la plupart de ces prêts est conclue sur un marché parallèle, pour ne pas dire souterrain, dont l’existence a peu de chance d’être portée à la connaissance de la commission bancaire, réduisant ainsi le risque d’une action de sa part. Sur le plan pénal, quelle est la valeur dissuasive d’une sanction qui, bien que prononcée, ne peut être exécutée puisque les prêteurs concernés, étant le plus souvent établis à l’étranger, ne sont pas physiquement appréhendables?Une dernière conséquence inattendue, mais positive pour les banques étrangères, devrait découler, comme par ricochet, de cette position de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation : l’offre de services bancaires et financiers, réalisés à l’étranger, par les banques étrangères auprès de “leur communauté” résidant en France semble désormais à l’abri de toute contestation juridique.-----------------------------------------------------------------------------------(1) Cf. notamment L’Economiste, éditions des 13/11/03, 03/12/03, 15/06/04, 25/03/04 et 22/09/04, www.leconomiste.com.

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