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    Négocier une informatisation : Fournisseurs et clients engagés dès la négociation

    Par L'Economiste | Edition N°:38 Le 16/07/1992 | Partager

    Pour les affaires courantes, acheteur et vendeur n'assument de responsabilités que lorsqu'ils ont signé un contrat. Quand il s'agit d'informatique il faut investir du temps et même de l'argent dans les études, la prospection. Fournisseurs et utilisateurs se trouvent en conséquence engagés, dès la phase de négociation du contrat. Chacun est alors responsable, en cas de rupture de négociation ou de non conclusion du contrat, à concurrence du préjudice subi par son interlocuteur.

    Dite, aussi, "période préparatoire" ou "étape précontractuelle" la phase préliminaire précède nécessai-rement les contrats d'informatisation. Reflétant la complexité de l'opération projetée, elle se caractérise par son prolongement dans le temps.
    En effet, de haute technicité, l'opération d'informatisation se construit progressivement. Les contrats la concernant ne sont conclus qu'après de longues études et discussions. Le "coup de foudre" n'existe quasiment pas.
    Autant la durée des négociations se prolonge, autant la probabilité de conclusion des contrats définitifs augmente sans, cependant, que les candidats contractants soient obligés de contracter. Toutefois, le principe de la liberté contractuelle est tempéré, à ce stade, par la possibilité d'engagement de la responsabilité des "négociateurs". Désireux de s'informatiser, le banquier est amené à entrer en pourparlers avec les fournisseurs de l'outil informatique.
    L'initiation des négociations peut prendre diverses formes: messages publicitaires, adresse des conditions générales d'achat ou des conditions générales de vente, appel d'offres.
    Longue et complexe, la phase préliminaire peut déboucher sur la conclusion des contrats convoités, mais peut aussi être rompue sans résultat positif. Dans le premier cas la phase d'installation commence: de la phase préliminaire les parties passent au stade des rapports contractuels.

    Une victime

    Dans le second cas, à savoir celui de la rupture des négociations, des sous-hypothèses sont possibles:
    - ou bien les candidats-contractants conviennent que leurs négociations n'ont pas abouti et se séparent sans problème;
    - ou bien l'un d'eux rompt les pourparlers alors que l'autre espérait ou même était certain de la bonne fin de cette phase. La "victime" peut, alors, agir en justice pour mettre en cause la responsabilité de l'autre partenaire potentiel.
    Le problème qui se pose en matière d'informatisation d'une entreprise est de rechercher cette responsabilité. Problème aigu en raison de la complexité technique et des vicissitudes de la phase préliminaire.
    Sur la difficulté tenant à la recherche des responsabilités (I) vient se greffer celle liée à l'étendue de la réparation (II).

    I- La recherche des responsabilités

    La difficulté de déterminer les responsabilités encourues pendant la phase préliminaire est due à la technicité de l'opération d'informa-tisation. Elle est révélée, juridique-ment, par l'imprécision du domaine et de la nature de ces responsabilités.
    A- Le domaine de la responsabilité Non prévue, expressément par la loi, l'obligation de bonne foi dans les négociations est dégagée par la jurisprudence et la doctrine dans plusieurs pays, comme la France et la Belgique.
    Si le contenu de cette obligation est difficile à cerner, sa justification est aisée.
    1) La justification de l'obligation de bonne foi

    L'obligation de bonne foi dans les négociations consiste pour le futur utilisateur de l'informatique et le ou les fournisseurs à négocier avec rectitude et collaboration dans la préparation des contrats nécessaires à la réalisation de l'opération d'informati-sation. Ce qui revient à dire que la construction des contrats à venir doit être l'oeuvre des différents interve-nants; chacun d'eux doit apporter son concours. D'ailleurs, la technicité de l'informatisation exige de tels concours, une telle collaboration.
    Toutefois, il ne faut pas entendre très largement cette obligation de bonne foi dans les négociations. Celle-là ne porte pas atteinte au principe de la liberté contractuelle. Chaque candidat contractant demeure libre de contracter ou ne pas contracter. La bonne foi pendant les négociations ne doit pas l'entraîner à donner son consentement pour la conclusion d'un ou de plusieurs contrats qui, techniquement et économiquement, lui sont défavorables.

    Bonne foi mais intérêt personnel

    Floue qu'elle est, l'obligation de bonne foi ne doit pas cacher, voire sacrifier l'intérêt personnel de chaque partie; l'utilisateur veut informatiser son entreprise dans de bonnes conditions techniques et financières et le ou les fournisseurs veulent vendre ou louer leurs produits et services informatiques dans de bonnes conditions également. Deux intérêts hétérogènes que l'obligation de bonne foi ne peut pas nier. Par conséquent, nous pensons que celle-ci se conçoit non pas comme une atteinte à la liberté contractuelle de s'engager, mais comme le moyen de concilier deux intérêts a priori hétérogènes.
    Tout en restant libres de contracter ou non, utilisateur et fournisseur doivent s'entendre pour leur bien réciproque. Pour ce faire, ils doivent négocier de bonne foi.
    Mais, quel est, pratiquement, le contenu de cette obligation de bonne foi?
    2) Le contenu de l'obligation de bonne foi
    Mise à la charge de l'utilisateur et des fournisseurs, l'obligation de bonne foi, consiste pratiquement en une collaboration technique pour la réalisation de l'opération d'informatisation.
    En France par exemple, un arrêt de la Cour d'appel de Paris, traduit le contenu pratique de cette obligation. Il appartenait à l'utilisateur, affirme la Cour de Paris, "qui ne pouvait ignorer les difficultés inhérentes à l'adoption des procédés informatiques, de définir ses besoins réels et les objectifs à atteindre en précisant clairement la nature et l'importance des travaux qu'il souhaitait voir mécaniser, au besoin en ayant recours à un conseil spécialisé qui aurait su traduire dans un langage approprié les opérations à traiter; qu'il lui revenait également de prévoir un personnel échéant par des stages professionnels appropriés". Et la Cour d'ajouter qu'il appartenait au fournisseur " d'aider le cabinet SAILLOT (utilisateur) à exprimer ses besoins, de les interpréter et de procéder à une étude approfondie qui lui aurait permis, compte tenu de la clientèle manifestement importante de l'utilisateur, de recenser "les applications" et de proposer un matériel et des méthodes de traitement adaptés".

    A chacun de déterminer ses besoins

    De cet arrêt on peut tirer deux enseignements qui sont, en réalité, deux consécrations de l'obligation générale de bonne foi dans les négociations:
    - le futur utilisateur a l'obligation d'analyser ses besoins et ses objectifs,
    - le fournisseur a l'obligation d'analyser les besoins et objectifs de son futur client.
    2.1) Obligations de l'utilisateur
    Pour pouvoir satisfaire à son obligation générale de bonne foi dans les négociations le futur utilisateur de l'informatique, doit, concrètement se donner les moyens de juger ses besoins, se faire assister si besoin est et se renseigner.
    - L'utilisateur doit se donner les moyens de juger ses besoins,
    - Le futur utilisateur de l'informatique doit procéder à une analyse détaillée de ses besoins et de ses objectifs. Une détermination défectueuse de ces besoins et objectifs risque de déboucher sur l'installation d'un système informatique inadapté.
    Il doit définir d'une façon précise eu égard à son organisation et à ses problèmes spécifiques tous les éléments qui doivent entrer en compte pour permettre l'utilisation d'un ordinateur.
    - L'utilisateur doit se faire assister si besoin est.
    Se comporter de bonne foi dans les négociations consiste pour l'utilisateur à exprimer clairement ses besoins. Or la technicité de l'opération ne lui permet pas de le faire seul. Conscient de ses capacités limitées en la matière, il doit se faire assister par un conseil spécialisé.
    - L'utilisateur doit se renseigner et s'informer
    - Le futur utilisateur de l'informatique doit se renseigner préalablement à la conclusion, voire même à la négociation de tel ou tel contrat informatique. Ce qui lui permettra de connaître les risques et les contraintes inhérents à l'utilisation de l'informatique.
    A cette obligation de l'utilisateur d'analyser ses besoins et ses objectifs correspond, dans le cadre de l'obligation générale de bonne foi dans les négociations, une obligation du fournisseur d'analyser les besoins de son futur client.
    2.2) Obligations du fournisseur
    Le fournisseur assume une obligation d'analyser les besoins de son futur client. Cette obligation consiste pour lui à informer et à mettre en garde ce dernier.
    - Le fournisseur doit conseiller l'utilisateur
    Mis devant un utilisateur désireux de s'informatiser, le fournisseur doit le conseiller et l'aider à exprimer ses besoins. Ainsi, il doit lui donner des renseignements sur, par exemple, les usages possibles du matériel, les exigences techniques de l'installation, la nouvelle unité de mémoire utilisée.

    Devoir de publicité non trompeuse

    La jurisprudence à l'étranger va plus loin en exigeant du fournisseur, dans le cadre de son devoir de conseil, de présenter une publicité réaliste et non trompeuse.
    Ce devoir incombe à tout fournisseur de l'informatique.
    - Le fournisseur doit mettre en garde l'utilisateur
    Pour se conformer à l'obligation générale de bonne foi dans les négociations, le fournisseur doit avertir, mettre en garde l'utilisateur sur les "risques inhérents à une procédure d'informatisation et tout particulièrement, des modifications de structure à apporter à l'entreprise du fait de l'insertion de l'ordinateur".
    Il doit aussi l'avertir des difficultés de lancement et d'exploitation du système informatique ainsi que des modifications à apporter aux anciennes méthodes utilisées avant l'installation d'un nouveau système.
    De tout ce qui précède il résulte que l'obligation de bonne foi dans les négociations des contrats d'informa-tisation de toute entreprise est une collaboration franche et technique qui doit se dérouler entre l'utilisateur et le ou les fournisseurs.
    Cependant, cette obligation n'entraîne pas pour eux une obligation de contracter. Chacun d'eux reste libre de rompre les négociations au risque d'engager, sa responsabilité. Mais de quelle responsabilité s'agit-il?
    B- La nature de la responsabilité
    A supposer les négociations menées à terme, le ou les contrats d'informatisation sont conclus; une autre phase, celle d'exécution commence.
    Et il arrive que pendant l'exécution, le système informatique s'avère inadapté, ou du moins, l'un de ses éléments défaillant, l'utilisateur ayant été victime d'un dol ou ayant commis une erreur.
    Ce qui signifie qu'on doit remonter à la phase préliminaire pour apprécier le dol ou l'erreur. Nous éliminons, d'emblée, cette hypothèse; les principes applicables à tous les contrats voient ici application.
    Nous nous attacherons davantage au cas de la rupture des négociations des contrats d'informatisation. Quelle sera ici la responsabilité encourue par l'auteur de la rupture?

    La rupture de négociation et ses coûts

    Le problème n'est pas aussi facile qu'on pourrait le croire. Les candidats-contractants restent libres de renoncer, en principe, aux négociations par eux entamées.
    Cependant, il faut prendre en compte la réalité économique de l'opération d'informatisation dont la préparation, et par là même la négociation, donne lieu à des frais d'études élevés, à une perte de temps considérable et à la mobilisation de toute une équipe allant du conseil en informatique jusqu'à l'électricien, en passant par l'ingénieur en informatique, le programmeur, etc.
    Donc, si une rupture des négociations intervient, la victime subit, pratiquement et certainement, des préjudices considérables. Comment peut-elle dans ce cas engager la responsabilité d'un cocontractant potentiel?
    Il n'y a pas de textes tranchant la question. Mais la doctrine, ayant recours à la technique juridique, propose des solutions qui laissent la porte ouverte à d'autres essais de solution.
    1) Les solutions possibles
    Au problème de la nature de la responsabilité encourue pendant la période préliminaire, deux réponses sont apportées, l'une privilégiant la responsabilité contractuelle, l'autre la responsabilité délictuelle.
    1.1) Responsabilité contractuelle
    Certains auteurs soutiennent qu'il faut appliquer à la rupture des pourparlers, et plus généralement aux fautes commises pendant ces derniers, les règles de la responsabilité contractuelle. Les tenants de cette thèse la justifient par l'existence, entre les candidats contractants, d'une convention tacite en vertu de laquelle chacun d'eux s'engagerait à respecter une sorte de diligence contractuelle (diligentia in contrahendo) et à répondre des fautes commises à l'occasion des négociations. Il est évident qu'aujourd'hui une telle fiction ne peut pas être appliquée.
    1.2) Responsabilité délictuelle
    Déjà en 1883, la Cour de Paris affirmait: "la promesse fallacieuse de consentir un contrat peut sans qu'elle oblige contractuellement le promettant, constituer une faute délictuelle".
    Depuis, jurisprudence française par exemple et doctrine estiment que la rupture fautive des pourparlers peut engager la responsabilité délictuelle de son auteur. Cette responsabilité délictuelle est retenue en l'absence d'intention de nuire. La mauvaise foi suffit. Celle-ci "consistera à mettre fin dans des conditions dommageables aux pourparlers après avoir fait croire à son partenaire que l'on allait conclure le contrat".

    Ne pas négliger la correspondance

    De ces deux thèses, celle de la responsabilité contractuelle et celle de la responsabilité délictuelle, laquelle s'adapte le mieux à la rupture des pourparlers engagés pour la conclusion des contrats d'informatisation.
    Une réponse catégorique ferait abstraction de la technicité de l'opération d'informatisation et des vicissitudes qui l'affectent.
    2) La solution proposée
    Rappelons que la négociation de l'opération d'informatisation donne lieu à de nombreux échanges de correspondances entre l'utilisateur et les fournisseurs de l'informatique. D'où l'amas de documents qui jalonnent cette phase de négociation (186). C'est, pensons-nous, en fonction de la qualification de ces documents que sera déterminée la responsabilité encourue pendant la période préparatoire.
    2.1) Rupture au stade de l'amorce des négociations
    Une fois les négociations des contrats d'informatisation entamées par des lettres d'intentions initiales, puis confirmées par d'autres documents manifestant le sérieux des candidats-contractants à négocier, l'obligation de bonne foi dans les négociations commence. Et si l'un d'eux rompt à ce stade les pourparlers, sa responsabilité délictuelle peut être engagée. Certes, chacun reste libre de contracter ou non, donc de poursuivre ou non les négociations, mais sa liberté est limitée par cette obligation de bonne foi, obligation extra-contractuelle dont la violation entraîne la responsabilité délictuelle de son auteur. Il faut, ici, établir la faute, le préjudice et le lien de causalité. Sera en faute le négociateur qui rompt brusquement, unilatéralement et sans raisons légitimes les négociations. Ce qui est réprimé, ce n'est point le fait de ne pas poursuivre les négociations mais d'avoir mis fin, chez l'autre négociateur, à l'espoir de conclure le ou les contrats projetés alors qu'objectiv-ement celles-là devaient se poursuivre. C'est au juge d'apprécier les circonstances d'espèce, en utilisant les correspondances échangées entre l'utilisateur et le ou les fournisseurs.
    En tout état de cause, si responsabilité il y a, elle sera délictuelle.
    S'agit-il de même lorsque déjà entre les négociateurs ont été signés des documents consacrant la formation progressive du ou des contrats définitifs?
    2.2) Rupture au stade du développement des négociations

    Consigner chaque accord

    A un stade plus ou moins avancé des négociations, il arrive qu'utili-sateur et fournisseur se mettent d'accord sur certains points de l'opération d'informatisation projetée et le consignent par écrit. Quelle responsabilité encourt celui d'entre eux qui rompt, à ce stade, les négociations?
    L'on doit distinguer les documents fragmentaires relatifs à un point précis et ceux faisant la dernière synthèse des négociations; à savoir l'offre et l'acceptation.
    * Rupture des négociations après la signature de documents relatifs à un point précis
    Complexe techniquement, l'opération d'informatisation est un composit d'éléments divers. L'utili-sateur et le fournisseur seront amenés à négocier point par point jusqu'à complet accord. Et chaque fois qu'il y a accord sur un point précis, la capacité mémoire de l'ordinateur par exemple, il sera consigné par écrit. Si l'une des parties rompt les négociations après la signature de ce type d'écrit, il engagera sa responsabilité contractuelle. L'engagement qu'elle avait signé, s'il n'est pas le contrat définitif, en constitue un maillon, une pierre; elle ne peut alors le rompre sans raison objectivement légitime et de manière unilatérale.Evidemment, si les autres clauses ne peuvent pas objectivement, donc avec raison légitime, être signées, l'auteur de la rupture ne verra pas sa responsabilité contractuelle engagée. Si la clause sous condition suspensive ne produit pas dans l'immédiat ses effets contractuels escomptés, elle n'en est pas moins formée juridiquement. Le rapport de droit, contractuel dans notre hypothèse, est créé, existe dès la signature. Sa violation injustifiée, du fait de la rupture des négociations, engage la responsabilité contractuelle de son auteur.
    * Rupture des négociations au stade de l'offre et de l'acceptation
    Tant qu'il n'y a pas d'accord sur tous les éléments d'un ou de plusieurs contrats d'informatisation, ces derniers ne sont pas définitivement formés. Pratiquement, après de longues discussions et négociations, le fournisseur émet son offre contenant tous les éléments sur lesquels les parties se sont, progressivement, mises d'accord de manière à ce que l'acceptation du destinaire suffise pour que le ou les contrats définitifs soient conclus.
    Quelle responsabilité encourt le fournisseur qui retire l'offre et l'utilisateur qui refuse d'accepter?
    - la rétractation de l'offre
    A l'issue des négociations, jalonnées pratiquement toujours de documents, le fournisseur émet son offre mais avant que l'utilisateur y réponde, par une acceptation ou un refus, celui-là la rétracte.

    Le fournisseur: liberté limitée

    En principe, le fournisseur peut rétracter librement son offre.
    Mais, ce principe s'adapte mal à la réalité du processus d'informatisation. En la matière, l'offre est l'aboutis-sement de longues négociations, de longues études, des frais sont exposés.
    La jurisprudence, de manière générale, tempère le principe de la liberté du pollicitant de rétracter son offre.
    Transposable en matière d'infor-matisation cette jurisprudence met à la charge du pollicitant l'obligation de maintenir son offre pendant le délai fixé par celle-ci ou pendant un délai raisonnable en cas d'absence de détermination de délai. Ayant violé cette obligation en retirant son offre, le fournisseur engage sa responsabilité. Le problème est ici de savoir de quelle responsabilité il s'agit. Bien que jalonnées de divers accords sur des points précis, les négociations, arrivées au stade de l'offre, ne constituent pas le ou les contrats définitifs. Donc pas de contrat, pas de responsabilité contractuelle. Reste la responsabilité délictuelle du fournisseur. Peut-elle être engagée s'il retire son offre? La réponse nous paraît évidente car c'est le seul fondement juridique qui met sous l'emprise du droit une situation aussi complexe et aussi grave de conséquences que celle créée par le retrait par le fournisseur de l'informatique d'une offre qui est le fruit d'une importante, longue et coûteuse phase préparatoire.
    - Le refus de l'acceptation
    Ayant eu connaissance de l'offre, l'utilisateur ne l'accepte pas. Engage-t-il sa responsabilité? Et si c'est oui de quel nature sera-t-elle? Certains auteurs reconnaissent le caractère discrétionnaire de la faculté d'accepter.
    En matière d'informatisation eu égard à la technicité de l'opération, l'utilisateur doit garder toute sa liberté d'accepter ou non une offre émise par tel ou tel fournisseur. Mais cette liberté doit être contrôlée par le juge, en ayant recours à la théorie de l'abus de droit. Restant libre de refuser une offre, l'utilisateur ne doit pas abuser de cette liberté au détriment du fournisseur qui aurait exposé des frais, notamment d'études, et aurait passé une longue période à négocier une affaire non conclure.

    L'utilisateur: liberté, sans abus de droit

    Il y aura abus de droit lorsque l'utilisateur aura refusé, avec légèreté et sans raison légitime, de donner suite à l'offre. Si l'inégalité des parties en présence, fournisseur et futur utilisateur, pourrait conforter le caractère discrétionnaire de l'acceptation de ce dernier, elle ne doit pas pour autant porter préjudice à l'entreprise du fournisseur qui aurait mené, vainement, des négociations complexes et coûteuses. Toutefois, nous pensons que dans leur appréciation de l'abus de droit de refuser l'acceptation, les juges doivent être restrictifs car un préjudice d'importance moyenne, causé au fournisseur ne doit pas être générateur systématiquement de la condamnation de l'utilisateur pour abus de droit de refuser l'acceptation. L'on doit, ici, prendre en considération la marge de risque d'entreprise que doit subir chaque fournisseur du fait de son activité. Or, l'initiation et l'entretien de négociations infructueuses, car débouchant sur un refus d'acceptation, entrent dans cette marge de risque d'entreprise, mais non automatiquement. Ce sera, alors, une question d'espèce.
    Le tout nous révèle la difficulté de détermination des responsabilités encourues pendant la période préliminaire. Pareille difficulté se rencontre, également, dans la détermination de l'étendue de la réparation.

    II- L'étendue des réparations

    A supposer établie la responsabilité de l'auteur de la rupture des négociations à tel ou tel stade de celles-ci, restera à déterminer l'étendue de la réparation. Cela peut s'avérer difficile à cause de la diversité des dommages que peut causer la rupture des pourparlers relatifs à une opération aussi complexe que l'informatisation d'une entreprise. La jurisprudence est, de manière générale, rare en la matière, voire inexistante. Ce qui n'empêche pas toutefois de déceler les dommages susceptibles d'être causés, en pratique.Divers, ces derniers sont rebelles à une exhaustivité. Mais leur diversité ne fait pas obstacle à l'unité du régime de la réparation.
    A- Des dommages divers
    Complexe techniquement et juridiquement, l'opération d'informa-tisation donne lieu, avant son entière réalisation, à une grande préparation au cours de laquelle les efforts des candidats contractants sont centrés sur la recherche des solutions adéquates et les plus à même à répondre à leurs intérêts respectifs. Et si cette préparation vient à être rompue avant que soit atteint son objectif, des dommages seront certainement causés à la victime de la rupture. La liste de ces dommages serait longue, mais nous en retiendrons certains.
    1) Frais exposés par la victime
    La préparation de l'informatisation nécessite l'engagement de frais, parfois très élevés; d'études préalables, de constitution de dossiers, de déplacement, d'engagement de conseils techniques, etc
    2) Perte de temps subie à cause des négociations
    La victime de la rupture des négociations peut subir le dommage caractérisé par le temps perdu dans des pourparlers infructueux du fait de l'autre négociateur.
    3) Occasions perdues de traiter avec d'autres
    La victime de la rupture, pratiquement le futur utilisateur, pourrait subir un préjudice du fait d'avoir, pour s'être lancé dans des négociations avec tel ou tel fournisseur, laissé passer d'autres occasions potentielles de contracter.
    4) Impossibilité d'exécuter d'autres contrats conclus avec des tiers sur la base des projets de contrats d'informatisation
    On suppose ici que l'un des candidats-contractants, fort du projet du ou des contrats en négociation, signe avec des tiers d'autres contrats.

    Crédit commercial

    Ainsi, par exemple, le fournisseur conclut un contrat avec un sous-traitant pour l'acquisition des terminaux nécessaires à l'informatisation de l'entreprise concernée.
    5) Atteinte au crédit commercial
    Le domaine informatique est un terrain de concurrence acharnée. La rupture des pourparlers, entourée de publicité, pourrait discréditer la victime.
    Ainsi, par exemple, une banque, ayant entamé un processus d'informatisation en entrant en négociation avec les fournisseurs de l'informatique, annonce à ses clients qu'elle mettra, à partir de telle date, à leur disposition des services informatisés. Mais la rupture des négociations par le ou les fournisseurs concernés retarde la réalisation du projet, peut être des mois ou même des années, au-delà de la date annoncée aux clients. Ceux-ci auront sûrement moins de confiance et même pourront être attirés par d'autres banques fournissant les mêmes services que leur banque projetait de leur fournir.
    De l'autre côté de la balance, le fournisseur, victime de la rupture par le banquier, pourrait voir son crédit commercial atteint si telle rupture est connue par d'autres utilisateurs. L'on croira, alors, que les solutions informatiques qu'il propose ne sont pas efficaces ou du moins sont douteuses.
    D'autres préjudices causés par la rupture des négociations peuvent être relevés, mais les exemples que nous avons donnés suffisent pour nous convaincre de leur diversité qui ne peut, cependant, cacher l'unité du régime de leur réparation.
    B- Une réparation unifiée
    Comme nous l'avons démontré, la nature de la responsabilité encourue pendant les pourparlers peut varier selon les stades de la rupture. A la variabilité de cette nature correspond une diversité de dommages.
    Mais nous pensons qu'au stade de la réparation, le régime doit être le même avec évidemment des adaptations, en ce qui concerne le montant de l'indemnisation, à chaque cas d'espèce. Deux points doivent être, ici, relevés:

    Pas d'obligation de conclure

    - est à rejeter la réparation par nature. L'on ne peut pas obliger l'auteur de la rupture des négociations à conclure le ou les contrats projetés. Le principe de l'autonomie de la volonté exige, pour qu'un contrat soit formé, une liberté de contracter ou de ne pas contracter Le processus d'informatisation constitue un terrain d'élection de ce principe car nous ne voyons pas comment en pratique obliger un fournisseur, à supposer que c'est lui qui eût rompu les négociations, à conclure les contrats projetés? La complexité technique de l'opération exige, au contraire, une grande entente entre le parties. Or, obliger l'une d'entre elles à contracter serait irréaliste car contracter n'est que le début de l'opération, reste l'exécution, l'installation du système informatique, son démarrage, sa maintenance, sa modification, etc. Pour mener à bien tout ce processus, il faut que les parties, fournisseur et utilisateur entrent de leur gré dans le lien contractuel. Donc, seule une réparation par équivalent est possible en cas de rupture.
    - est à retenir, dans tous les cas, comme critère de détermination de l'indemnité, le préjudice réellement subi par la victime de la rupture. Il peut s'agir de plusieurs préjudices à la fois, le juge en prendra compte pour la détermination du montant de l'indemnité. C'est question d'espèces.
    Ainsi, par exemple, les frais exposés par la victime dans le cadre des négociations ne sont pas systéma-tiquement remboursés, il y a certaines fractions de frais qui restent à sa charge. Chacune des parties engage ces frais à ses risques et périls; ils doivent figurer aux frais généraux. Seuls seront remboursés les frais dits de pure perte les frais d'études de faisabilité par exemple, qui sont coûteuses en matière informatique. Cependant, les frais de secrétariat, de devis, de déplacement ne doivent pas être remboursés car entrant dans le cadre général du risque d'entreprise, qu'il s'agisse de l'utilisateur ou du fournisseur. Dans la détermination de l'indemnité, le juge prendra en compte tous les éléments de la cause à partir du jour du préjudice jusqu'à celui du jugement.

    El hadi CHAIBAINOU

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