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    Economie

    Fusions, scissions, les ambitions minimalistes de la loi de Finances 2010
    Par Taha Oudghiri

    Par L'Economiste | Edition N°:3240 Le 25/03/2010 | Partager

    Avant la loi de Finances française de 1995 qui devait étendre le régime fiscal dérogatoire des fusions aux scissions et apports partiels d’actifs, on en était encore, en France, pour ces opérations, aux agréments administratifs qui étaient rarement accordés. Il apparaissait clairement pourtant que les filialisations d’activités, les montages déconsolidant, les fusions-scissions, en fait, les démembrements d’entreprises faisaient place à de meilleures valorisations des activités scindées prises isolément qu’aux valorisations des entités prises dans leur ensemble. On observera cependant que ces pratiques permettaient également de jeter le voile sur des activités contre-performantes, de dissimuler un endettement inquiétant en le transmettant à la société «bénéficiaire» de la scission ou de l’apport partiel d’actif, de faciliter l’enjolivement des bilans, ce que l’on appelle improprement la comptabilité créative qui se pratique en toute légalité alors qu’elle fait souvent le lit de la grande délinquance financière. Au Maroc, la loi de Finances 2010 n’a laissé aucune place à cette «ingénierie financière». Pour être défiscalisée, l’opération de scission doit être totale et l’apport partiel d’actif n’a pas encore droit de cité.Pour l’administration fiscale, la défiscalisation relative des fusions et scissions est une concession majeure comme l’attestent les conditions qui l’assortissent: abandon, par l’absorbante, de son droit de reporter son déficit, renonciation au droit de prescription quadriennale et non déductibilité de la dépréciation des titres apportés, par l’absorbée, à l’absorbante et ce, pendant toute la durée de détention.A la faveur de cette loi de Finances 2010, un troisième régime fiscal a donc vu le jour. Il est venu s’ajouter au régime de droit commun sous lequel la charge fiscale est supportée par l’absorbée et au régime dérogatoire (appelé de façon condescendante régime de faveur), ce régime diffère et transfert l’impôt à l’absorbante. Enfin, le régime transitoire, en vigueur jusqu’à fin 2012, transfert l’impôt le diffère et exonère les titres sociaux échangés. Les sociétés à prépondérance immobilière (dont le foncier et les constructions représentent 75% ou plus de l’actif total) ne peuvent prétendre (art.162 du CGI) à aucune dérogation même lorsqu’il s’agit d’une fusion silencieuse ou l’absorbée est détenue totalement par l’absorbante et donc ne nécessite pas d’augmentation du capital. L’imposition est alors immédiate, elle peut toutefois être considérée comme une avance de trésorerie – sur impôt à payer – faite à l’Etat, s’agissant d’actifs qui ne se dévalorisent pas durablement. En revanche, les sociétés industrielles ou la structure du bilan laissent apparaître une ventilation des actifs à dominante immobilisée (plus encore en temps de crise ou l’écrasement des coûts passe par la réduction des actifs circulants, un fonctionnement à flux tendus et un resserrement du compte client), peuvent voir les valeurs d’apport des actifs amortissables s’éroder même si les réintégrations de plus-values sont neutralisées par l’amortissement additionnel. Plus généralement, l’érosion de la valeur des actifs peut avoir d’autres origines. Si la fusion ou scission est un échec, les barrières à la sortie agissent davantage sur les valeurs marchandes des actifs les éloignant considérablement des valeurs d’apports. Des apports à la valeur comptable pour les restructurations internes, comme a fait, avec retard, la France, en 2005 seulement, auraient eu l’avantage d’être simples et libérateurs des énergies de l’administration comme des contribuables. Simplifier le régime fiscal aurait atténué la lourdeur du régime juridique dont quelques approximations, voire ambiguïtés, appellent une grande vigilance dans la réalisation de certaines fusions et scissions. Prêtons-nous à un examen succinct de quelques-unes d’entre elles. On remarquera que la loi 17-95 sur la SA réglemente, à sa marge, ces opérations même pour les autres structures sociétaires (SARL, SNC, SCA, SCS, SC) en retranscrivant les articles L.236-1 à L.236-24, figurant sur le code de commerce français. On remarquera également que le législateur en ouvrant indistinctement ces opérations aux sociétés en liquidation qui n’ont pas entamé la répartition de leurs actifs, a soulevé plus de questions qu’il n’a apporté de réponses. Le droit des sociétés précise qu’une société en liquidation conserve une personnalité morale restreinte, limitée à l’accomplissement des formalités de liquidation (art. 1073 et 1074 du D.O.C.) et que même à l’unanimité, les associés ne peuvent pas réanimer la société dissoute. On peut s’interroger sur la complémentation ou la contradiction des articles 367 de la loi 17-95 sur la SA qui autorisent la fusion d’une société en liquidation et les articles 1064 à 1082 du D.O.C. qui la réglementent. En fait, il faut revenir aux causes de la dissolution art. 1051 à 1063 du D.O.C. ou art. 1844-7 du C.civ. français pour recenser parmi les huit causes de la dissolution et son corollaire, la liquidation, celles qui peuvent être éligibles à la fusion ou scission. Toutes les sociétés en liquidation ne peuvent pas être absorbées même si elles remplissent la condition posée par la loi. Pour ce qui concerne le projet de fusion ou de scission, document central (art. 227 de la loi 17-95 ou art. L.236-6 du C. Com. français) de ces opérations, les questions de sémantique juridique n’ont pas été la préoccupation majeure du législateur. Le projet de fusion est alternativement appelé, projet, traité, convention, contrat, alors qu’une fois approuvé par les AG.E et même avant, il a valeur de contrat et devient la loi des parties. Théoriquement, même l’administration fiscale ne peut pas contester les valeurs d’apport, les redresser et les taxer immédiatement même sous le régime dérogatoire, surtout lorsqu’aucun lien capitalistique ou oblique ne peut être détecté entre les sociétés regroupées. Par ces redressements, tout le fondement juridique de ces opérations se trouve remis en question et la centralité qu’accorde la loi au contrat de fusion altérée. Même un juge ne peut pas réviser ou modifier un contrat, en fonction d’un nouvel environnement économique, sauf si les parties avaient consenti à lui donner ce pouvoir dans une clause de hardship. La date de prise d’effet de la fusion peut également être l’objet de désaccords majeurs avec l’administration fiscale. L’ambigüité du texte législatif conforte les parties dans leur conviction et les fait camper sur leurs positions. Rejeter une date de prise d’effet de la fusion ou de la scission, c’est prononcer la nullité de l’opération sans être doté du pouvoir juridictionnel de le faire et sans que celle-ci ne soit une cause de nullité. En effet, l’art. 225 de la loi 17-95 énonce que la fusion ou la scission prend effet, pour les sociétés nouvelles à la date de l’immatriculation, et dans tous les autres cas à la date de l’AGE qui a approuvé l’opération, sauf (le législateur a laissé une liberté qu’il a enfermée dans deux butoirs) si le projet de fusion prévoit une autre date de prise d’effet qui ne peut revenir en deçà du dernier exercice clôt pour l’absorbée et au-delà de l’exercice en cours pour l’absorbante. Rétroactivité et effet différé sont légaux. Les parties s’appuieront, s’il y a désaccord, – selon leurs intérêts –, sur l’AGE pour la date de prise d’effet ou sur le projet de fusion allant jusqu’à argumenter, contre le deuxième cas, que ce n’est qu’un projet de fusion et que même un projet de contrat n’est pas un contrat d’où l’intérêt de la sémantique juridique. Le projet de fusion doit être débaptisé dès qu’il est approuvé et signé par les parties pour ne plus être qu’un contrat. L’ambiguïté vient du fait que le législateur n’a pas précisé (au Maroc, comme en France) que la fusion ou la scission prend effet, sur le plan juridique, à la date de l’AGE, mais pas sur le plan fiscal où les parties font très souvent rétroagir la date de prise d’effet pour éviter des négociations sans fin et pour couvrir la période intercalaire entre la préparation de l’opération et sa réalisation. Sur quelle base, sur quelle parité d’échange peut statuer une AGE, si ce n’est qu’à sa tenue que l’opération pourra prendre effet? Il est évident que la rétroactivité ne produit aucun effet juridique envers les tiers. Même l’approbation d’un acte par les organes sociaux et plus encore, même le consentement de la victime ne produit pas d’effet exonératoire. Jusqu’à la date de l’AGE de l’absorbante, la responsabilité des dirigeants de la société absorbée reste engagée. C’est dire que la loi aurait peut-être gagné à préciser que sur le plan juridique la fusion ou la scission prend effectivement effet à la date de l’AGE. En revanche, seul cet organe, l’AGE, peut valider une date et non pas être la date de prise d’effet comptable et fiscal de ces opérations. Plus prosaïquement, la date de la tenue de l’AGE ne peut pas être, sur le plan pratique, la date de prise d’effet comptable et fiscal. La loi en France et au Maroc stipule l’inverse. Il s’agit pourtant d’un postulat fondamental. Il est évident que la rétroactivité est sans effet sur le transfert de propriété. Dire aussi que la transmission universelle (ou partielle, scission) du patrimoine s’opère à la date de l’AGE est également une disposition législative qui paraît courte. En effet à la date de l’AGE, la transmission du patrimoine n’est pas universelle (sauf sur le plan comptable), lorsque l’absorbée est propriétaire de ses actifs immobiliers: foncier, implantation industrielle, commerciale ou administrative. Ces actifs peuvent être hypothéqués ou frappés de saisies conservatoires, d’où des complications et un temps considérables pour les mutations. En dernière analyse, ouvrir le chantier de certaines fusions ou scissions, c’est un peu ouvrir une boîte de Pandore de laquelle on ne peut pas savoir vraiment ce qu’il en sortira à l’occasion du contrôle fiscal, et dans une moindre mesure, des annonces légales. Sous couvert d’interprétations divergentes des textes, tous «les délires» seront permis; de part et d’autre.


    Relayé par un régime totalement neutre

    Le nouveau régime fiscal que l’administration dit transitoire ne le sera probablement pas. La pression grandissante des évidences économiques et les réflexions sérieuses menées dans cette administration feront que ce régime transitoire sera relayé par un régime fiscal totalement neutre. On peut légitimement s’interroger sur le bien-fondé de cet impôt sur des opérations rémunérées par des titres sociaux et dont l’objectif est la maximisation de la création de valeur. Dans son traité d’économie politique J.B. Say, en réfléchissant sur les incidences économiques de l’impôt sur l’accumulation du capital productif, faisait une observation qui éclaire plus encore sur la fiscalisation des restructurations plutôt que sur celle des successions sur laquelle il écrivait: «cet impôt est une dîme qu’on lèverait sur les semences au lieu de la lever sur la moisson». Il est donc contre-productif.


    Libérer quelques démons
    La «neutralité fiscale» que veut observer l’administration ne devrait, en aucun cas être la raison d’une fusion ou d’une scission. Ce sont des considérations d’optimisation non pas fiscale mais industrielle, économique et financière qui doivent être privilégiées. Les fusions devraient relever de stratégies offensives ou de croissance, mais aussi de stratégies défensives ou de survie. On peut assurément craindre que cet encouragement fiscal ne libère quelques démons qu’il contenait jusqu’alors. Que des opérateurs économiques, obnubilés par l’aspect fiscal, ne se livrent, maintenant que «cet obstacle» est levé ou presque, à des manœuvres lésionnaires: des abus de majorité pour phagocyter des minoritaires ou des héritiers. On peut craindre aussi des manœuvres dolosives (compensation ou annulation de dette par la confusion des statuts débiteur-créditeur consécutive à une fusion douteuse, voire frauduleuse) ou encore des tentatives d’extinction de caution (en effet, l’obligation de couverture, pour l’avenir, s’éteint avec la fusion, mais l’engagement de paiement demeure si le débiteur principal ne s’exécute pas). On peut craindre enfin, des inversions trompeuses du sens de la fusion, qu’aucun texte législatif n’interdit en France comme au Maroc. Une fusion à l’envers (le petit absorbe le grand,) doit être justifiée par un droit intransmissible qui serait perdu si la fusion se faisait à l’endroit. La justification peut aussi être économique. L’inversion de sens pour la résorption d’un important déficit par une fusion à l’envers placée sous le régime du droit commun peut se voir opposer, par l’administration fiscale, l’abus de droit. La fusion à l’envers ne présente plus d’intérêt fiscal en France depuis 2005. Pour les autres manœuvres, si la lésion est établie, la responsabilité des dirigeants sociaux (même pénale en France), sur le fondement d’abus de biens sociaux, est engagée. Précisément, la nullité des fusions ou scissions tient à l’absence de consensualisme entre associés: au vice du consentement, aux abus de majorité (on pensera également aux abus de minorité ou d’égalité, qui peuvent faire avorter une fusion, scission justifiée économiquement ; une situation très rare). Les enjeux étant importants, l’action en nullité se prescrit par six mois à partir de la date d’inscription au registre de commerce.
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