Asma Charki,Tax Advisor Services à Mazars: «L’administration est tenue de prouver l’existence du motif exclusivement fiscal puisque la charge de la preuve lui incombe. C’est ce qui rend la notion d'abus de droit très discutable à juste titre» (Ph. L'Economiste)

Tel qu'il est prévu dans le projet de loi de finances, l'abus de droit suscite de vives réactions auprès des entreprises et leurs conseils. Asma Charki,Tax Advisor Services à Mazars, souligne qu'il faut définir le champ d'application de cette mesure évitant ainsi tout abus de pouvoir.

- Pourquoi la notion d'abus de droit prévue dans le projet de loi de finances suscite tant d'appréhension?
- Asmaa Charki: En dépit de son caractère légitime, la notion d’abus de droit est assez vague et complexe et dépend fortement de l’interprétation de l’administration. Elle est d’ailleurs souvent source d’arbitraire et d’incertitude même dans les législations où elle a pris naissance depuis quelques années. D’où la nécessité d’en délimiter les contours et d’en définir le champ d’application afin que le principe puisse jouer pleinement son rôle répressif .
Telle qu'elle est proposée, la procédure de répression de l’abus de droit s’appliquerait à l’ensemble des impôts et taxes régis par le Code général des impôts. Elle serait mise en œuvre dans le cadre d’une vérification de la comptabilité et impliquerait la rectification des bases d’imposition afin de restituer le véritable caractère des actes constitutifs d’abus de droit. La rectification pourrait concerner les bases imposables à l’IS ou à l’IR, l’assiette des droits d’enregistrement ou même de la TVA.

- Quelles formes peut prendre l'abus de droit?
- Les deux cas d’abus de droit fiscal prévus par le projet de loi de finances semblent, de prime abord, repris du droit positif marocain. Et ce, du fait qu’ils se rapportent aux deux notions juridiques que sont la simulation et la fraude à la loi.  Dans le premier cas, le législateur semble viser les situations d’abus de droit par simulation. Il s’agit des cas où les parties conviennent d’un acte apparent dont elles décident de modifier ou de détruire les effets par une autre convention qui demeure secrète, notamment par le biais du mécanisme des contre-lettres prévues au niveau de l’article 207 du DOC. Cette notion est d’ailleurs déjà transposée dans le Code général des impôts dans l’article 142. Toutefois, l’action répressive accordée à l’administration fiscale ne semble concerner que les  droits d’enregistrement.
Les situations de simulation, en matière fiscale, peuvent porter également sur le prix d’une transaction lorsque les parties décident de baisser la valeur d’une vente à l’effet d’en réduire la plus-value taxable ou les droits d’enregistrement applicables.  Elles peuvent aussi porter sur un contrat en procédant à des facturations entre entreprises sur la base d’un contrat inexistant, ou encore sur la qualification juridique d’un acte. C’est le cas par exemple d’une vente dont le prix n'est pas payé et qui s'analyse plutôt comme une donation déguisée.….

- Certains montages s'apparentent aussi à un abus de droit. Ne faut-il pas craindre des problèmes d'interprétation de la part de l'administration?  
-La fraude à la loi concerne les manœuvres mises en place par les contribuables à travers des montages juridiques qui, tout en respectant de manière littérale les textes légaux et réglementaires, impliquent une évasion fiscale.
Nous sommes bien loin du comportement frauduleux qui suppose une infraction aux dispositions fiscales avec l’intention d’éluder l’impôt. La mesure anti-abus concerne, dans le cas d’espèce, les opérations réalisées dans le but de bénéficier d’un avantage fiscal dont l’octroi est contraire à l’objectif poursuivi par le Code général des impôts.  Là encore, l’administration est tenue de prouver l’existence du motif exclusivement fiscal puisque la charge de la preuve lui incombe. C’est ce qui rend la notion d'abus de droit très discutable à juste titre. En effet, allons-nous reprocher aux contribuables le fait de choisir entre deux options légales en adoptant la moins onéreuse? Comment l’administration pourrait-elle justifier qu’un montage ou un procédé est contraire à l’esprit du texte ou à l’objectif poursuivi par le texte?

- Comment dans ce cas éviter l'abus de pouvoir de l'administration?
- L’appréciation de la notion de recherche du bénéfice des avantages à l’encontre des objectifs de la loi recèle une part importante de subjectivité de la part de l’administration fiscale, d’où la nécessité d’une clarification des cas pouvant constituer des abus de droit tels que l’absence de substance d’un montage, l’inexistence d’une activité économique authentique….
Le dispositif doit être rééquilibré afin de sauvegarder les droits des contribuables de bonne foi. Une réflexion sur la validation des montages fiscaux, de manière préalable, pourrait être envisagée ainsi qu’une dissociation entre l’entité chargée de la validation des montages (rescrit fiscal) et l’administration fiscale. Et ce, à travers la mise en place d’une entité ou d’un service indépendant.

Propos recueillis par
Khadija MASMOUDI