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Tribune

Quand les Etats ne payent plus, que disent les juges?
Par Maître Alain GAUVIN

Par L'Economiste | Edition N°:4111 Le 12/09/2013 | Partager

Me Alain Gauvin est connu du monde financier du Maroc pour ses interventions auprès des établissements les plus prestigieux, concernant le droit de la finance. Il appartient au cabinet international Avocat & Associé – Lefèvre Pelletier & Associés. Me Gauvin était conférencier au dernier Forum de Paris Casablanca Round.  Les lecteurs de L’Economiste connaissent bien ses travaux. Il publie régulièrement ses analyses dans Les Echos France, Banque…

L’arrêt de la Cour d’appel de New York du 23 août dernier, faisant droit à la demande d’investisseurs d’être remboursés de leurs titres par l’Argentine, est présenté comme "dramatique" pour les pays contraints de restructurer leur dette. Vu le nombre de pays concernés – parmi lesquels pourraient bien se compter certains Etats européens – on comprend que toute décision judiciaire favorable "aux marchés" puisse susciter un certain émoi.
Pourtant, une lecture attentive de la décision du juge new-yorkais et son rapprochement de l’arrêt rendu, le 28 mars de cette année, en France, par la Cour de cassation – toujours au sujet de l’Argentine – nous conduisent à ne pas céder à la panique.
Tout d’abord, comme la Cour d’appel de New York prend soin de le relever, la spécificité du cas argentin interdit de penser qu’il puisse faire jurisprudence. Pour qu’il en soit ainsi, il faudrait que les Etats concernés manquent à leur parole, comme l’Argentine, et que leurs emprunts soient documentés comme les emprunts argentins, c’est-à-dire en ne stipulant aucune "Collective Action Clause" qui autorise un Etat à restructurer sa dette avec l’accord de la majorité des porteurs (75%), la minorité récalcitrante étant alors dépourvue de recours. Deux conditions dont on peut raisonnablement penser qu’elles seront, à l’avenir, difficiles à réunir.

La politique contre le droit

Ensuite, le fait que les investisseurs aient obtenu du juge new-yorkais que l’Argentine leur paie plus d’un milliard d’euros, n’implique pas nécessairement qu’ils le toucheront. La Cour de cassation n’a pas manqué de le rappeler dans la même affaire, où les investisseurs, pour assurer le remboursement de leurs titres, pratiquèrent, sur le fondement du jugement rendu en 1re instance, une saisie conservatoire sur les créances "fiscales et parafiscales" de l’Argentine dont des entreprises françaises étaient redevables.
L’Argentine en demanda la mainlevée, ce que la Cour de cassation lui accorda au motif que, si l’Argentine avait certes renoncé à son immunité d’exécution, cette renonciation, parce qu’elle ne visait pas expressément les "biens utilisés à des fins publiques", ne valait pas renonciation.
Cet arrêt fut largement fustigé. Certains commentateurs y voient la volonté des juges de faire prévaloir des considérations géopolitiques sur le droit.
Pourtant, la Cour de cassation ne remet pas en cause le droit d’un investisseur de saisir tous les biens d’un Etat, fussent-ils "utilisés à des fins publiques"; elle réserve simplement à "ces biens utilisés à des fins publiques" un régime singulier, rappelant ainsi qu’un Etat n’est pas un emprunteur comme un autre. En passant, notons que, dans certains Etats, les juges ont une sensibilité différente: ainsi, les juges ghanéens ont-ils ordonné la saisie du navire-école de la marine de guerre de l’Argentine qui mouillait au port de Tema, au profit des investisseurs.
Les uns soutiennent que la Cour de cassation fait dire à la loi ("le droit coutumier reflété par la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004") ce qu’elle ne dit pas littéralement. C’est oublier que la loi ne saurait être prisonnière de sa lettre et nécessite d’être interprétée à la lumière de son esprit et du contexte contemporain de son application.
Les autres prétendent qu’une telle décision ébranlera la confiance des investisseurs dans la dette souveraine. On ne voit pas pourquoi, dès lors que la Cour cassation donne à ces investisseurs le mode d’emploi: la renonciation par un Etat à son immunité d’exécution doit, pour valablement s’appliquer aux "biens utilisés à des fins publiques", les viser expressément et spécialement dans le contrat.
En définitive, les juges, des deux côtés de l’Atlantique, ne font que rappeler aux Etats et aux investisseurs l’étendue de leurs droits et obligations réciproques, dans leur intérêt commun, contribuant ainsi à une saine évolution du marché de la dette souveraine en conciliant deux principes: d’une part, l’obligation pour les Etats d’honorer leur signature; d’autre part, l’obligation pour les investisseurs de respecter la souveraineté des Etats.

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