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Tribune

La convention d’arbitrage dans les contrats commerciaux internationaux
Par Ilham HAMDAI

Par L'Economiste | Edition N°:4084 Le 29/07/2013 | Partager

Ilham Hamdai est docteur en droit, professeur universitaire et spécialiste en droit des affaires

A travers cette contribution, nous allons tenter de faire le point sur certains aspects de la loi 08-05, ceux en rapport avec la convention d’arbitrage dans les contrats commerciaux internationaux.
A l’actif de cette loi, il faut incontestablement inscrire une volonté d’accéder à une forme de modernité.
La modernisation ressort, tout d’abord, de la reconnaissance de l’arbitrage en tant que mode, à part entière, de règlement des litiges, notamment en matière de commerce international. Elle se manifeste, ensuite, à travers plusieurs aspects. Tout d’abord, le législateur, entérinant la tendance prévalant dans les textes internationaux, s’est montré particulièrement libéral lors de la fixation des conditions, tant de forme que de fond, de la validité de la convention d’arbitrage. L’inspiration qui a présidé à leur rédaction, réhabilite la volonté des parties, expression de leur libre consentement, face aux rigueurs du droit et des normes étatiques.
Ensuite, le législateur a donné plein effet à la convention d’arbitrage, en faisant obligation aux parties, à un arbitrage, de déférer devant l’arbitre tout litige né ou à naître de ladite convention. Ce faisant et dans ce cas précis, il a dessaisi les juridictions étatiques quant au fond et les a reléguées au rang d’appui de la juridiction arbitrale, en cas de difficultés.
La loi a, aussi, consacré l’autonomie de la convention d’arbitrage sous ses deux aspects, par rapport au contrat principal et par rapport à toute loi étatique.
L’autonomie, vis-à-vis du contrat principal, est d’autant plus importante qu’elle permet à la convention arbitrale de transcender les difficultés liées au contrat lui-même et d’exister indépendamment de lui. La nullité même de ce dernier ne saurait l’affecter. Par rapport à toute loi étatique, cette autonomie s’est traduite par  l’émancipation de l’arbitrage vis-à-vis de toute loi susceptible de le régir. Le tribunal arbitral n’étant plus tenu d’appliquer un droit en particulier. Il peut trancher en droit comme en équité. Ainsi, consacrées ou nouvelles, les dispositions de la loi 08-05 reprennent dans l’ensemble, les grands principes de l’arbitrage, issus d’un long développement des pratiques nationales comme internationales. On comprend naturellement, qu’en raison de la culture juridique marocaine, les rédacteurs se soient fortement inspirés de la loi française de l’arbitrage.
Ceci présente l’avantage de pouvoir disposer de tout un corps de décisions jurisprudentielles, interprétatives des règles d’arbitrage pouvant guider nos juges qui auront la tâche  de l’appliquer.
De surcroît, la loi 08-05 a, également, été influencée, dans un sens plus libéral et plus adapté aux impératifs du commerce international, par les dispositions de la Loi-type de la CNUDCI. Ce mariage n’a pas été, tout le temps, un succès. Ainsi s’agissant de la définition de l’arbitrage commercial international, le législateur a superposé des dispositions de la loi française en la matière, aux dispositions prévues dans la Loi-type, sans opérer une véritable synthèse. Cela a donné  lieu à un texte sans homogénéité et cohérence.
Au passif de la nouvelle loi, s’inscrit, également, une méfiance, bien soulignée, à travers certaines dispositions. Méfiance, certes, légitime, mais qui doit être vigilante et non insurmontable. Nous pensons essentiellement, au cas, de l’Etat et ses démembrements, parties à un arbitrage commercial international.
Vieille notion que celle de l’immunité de l’Etat, elle ne prend pas en considération le rôle de celui-ci dans le commerce international, directement ou par l’intersession de ses organes. C’est cette fonction qui a donné naissance à une notion, plus récente, celle de l’aptitude de l’Etat à compromettre.
C’est parce que cette notion a facilité le commerce généré par les personnes morales de droit public, qu’elle est de plus en plus souvent reconnue.  C’est aussi le fait de ces dites personnes morales  elles-mêmes qui, à force de conclure des conventions d’arbitrage, ont fini par faire plier des lois internes rigides et inadaptées au commerce international.
Le contexte actuel est marqué par la mondialisation et par l’inexorable processus d’intégration des économies qu’elle a impulsé. Or, quels que soient les critiques que l’on peut lui adresser et les maux qu’on peut lui prêter, c’est un fait auquel l’Etat devrait s’adapter et, en conséquence, adapter son arsenal juridique.
Jugée à cette aune, l’attitude du législateur est marquée de flou et la position qu’elle exprime manque assurément de clarté. Cette ambiguïté ressort aussi du texte lui-même. Son organisation dénote tout au moins d’une grande hésitation.
D’autant plus que la disposition des différents articles relatifs à l’arbitrage interne et à l’arbitrage international dans le Chapitre VIII du Titre V, ajoute à la confusion. Cette disposition ne permet pas de distinguer les règles propres à chacun desdits  arbitrages,  de celles communes aux deux.
Qu’elle soit affectée au fond ou à la forme du texte, l’anomalie soulevée, à propos de la répartition des dispositions d’arbitrage interne et international, est préjudiciable à la crédibilité du texte.
De surcroît et sur un plan général, concernant la forme du texte, légiférer, dans le cadre d’un seul et même article, à travers soixante-dix aliénas, ces trois matières différentes que sont l’arbitrage interne, l’arbitrage international et la médiation conventionnelle, est pour le moins étrange au regard des usages en matière de codification  des lois.
En somme, si l’avenir de l’investissement dépend largement de l’efficacité du Droit étatique et de son adaptation aux besoins  du  commerce international, il repose également sur les applications qui en sont faites.  A cet égard, le  comportement des principaux opérateurs impliqués est déterminant.
A ce titre, on ne peut qu’espérer une vive et enthousiaste collaboration des arbitres et des magistrats.

Deux institutions

Le législateur de 2007 a réglementé deux institutions, celles relatives à l’arbitrage commercial international et à la médiation conventionnelle.
S’agissant de l’arbitrage commercial international, la nouvelle loi a eu au moins le mérite, en l’instituant et en fixant des critères à son caractère international, de lui conférer une légitimité. Par le principe dit de «compétence-compétence», reconnu à l’arbitre, lui permettant de statuer, en premier, sur sa compétence ainsi que sur la validité de la convention d’arbitrage, le législateur a garanti à cette dernière indépendance et efficacité. La médiation conventionnelle, pour sa part, pourtant non prévue dans l’ensemble des projets antérieurs débattus, depuis des d’années, a connu une réglementation dans laquelle la convention de médiation a occupé une place assez conséquente.

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