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    Tribune

    Privatisations: Les négligences juridiques qui perturberont les opérations

    Par L'Economiste | Edition N°:73 Le 01/04/1993 | Partager

    Les premières difficultés ont surgi autour des hôtels privatisables. Elles sont de nature juridique et révèlent toute une série d'omissions. Beaucoup d'aspects juridiques ont été occultés dans les grands débats sur les privatisations au profit des aspects économiques. Ils viendront perturber le déroulement des opérations.

    Depuis plusieurs années, le discours sur la privatisation des entreprises publiques analyse et commente les aspects politiques, économiques et sociaux. A l'exception du débat sur la constitutionnalité du premier projet gouvernemental, le cadre et le support juridique de l'opération restent occultés par un profond silence. Pourtant, la norme juridique demeure capitale en la matière. Elle doit exprimer la face régulatrice à même de protéger tous les intérêts en présence. La négligence dont elle souffre ne tardera pas à perturber le déroulement et les conséquences de la mesure. Il y a vingt ans, la marocanisation de certaines activités économiques (1973) et près de trente ans, l'unification et l'arabisation de la justice (1965) l'oubli ou tout au moins le laxisme au niveau du droit avaient produit des effets négatifs qui continuent à gêner les justiciables.

    L'inquiétude du juriste

    Pourtant, le Discours Royal du 8 avril 1988, inaugurant la session printanière de la Chambre des Représentants, comportait un double intérêt en la matière. Discours d'orientation, il invitait à un débat approfondi et aussi compréhensif que possible, ouvrant la voie aux parlementaires pour étudier et prévoir tous les aspects de la privatisation d'une partie des entreprises publiques. Au niveau du contenu, le Discours comporte une véritable conception englobant les considérations et les finalités politiques, économiques et sociales, et un arsenal réel de mesures d'application où le support juridique occupe une place de choix. On était alors fondé à attendre de la Chambre des Représentants l'élaboration d'une loi conséquente tenant comptes des leçons du passé et de la nécessité de couronner un mandat qui tire à sa fin par un texte juridique d'une importance capitale.

    Quelle que soit l'opinion que l'on a sur le principe de la privatisation et sur la tendance à interpréter une loi dans sa meilleure signification, il faut reconnaître que la loi n°39-89, promulguée par le Dahir n°1-90-01 du 11.4.1990 et ses décrets d'application n'aident pas dans ce sens. Son décalage par rapport au niveau et à la teneur du Discours Royal ne peut laisser indifférent. Au contraire, il aiguise l'inquiétude du juriste.

    Le Discours Royal

    Nous consacrons nos observations uniquement aux aspects juridiques. Sous l'angle juridique, le Discours Royal expose une gamme complète de mesures comprenant à la fois les aspects normatifs et organisationnels.

    Dans cet esprit, il met l'accent sur l'impératif de mettre en oeuvre la privatisation conformément à la notion d'un véritable état de droit, c'est-à-dire dans le respect et la protection des dossiers publics et de l'égalité des candidats potentiels à y participer.

    Bref, le Discours Royal propose à la fois un cadre et un environnement

    juridiques.

    Cadre juridique ou conceptuel

    A ce niveau, de nombreuses mesures évoquent trois préoccupations essentielles: la définition de l'opération, la détermination des règles et des procédures qui doivent la régir et la conception d'organes techniques pour la mettre en application. La richesse des données et les limites de notre compétence nous incitent à écarter de notre réflexion la régionalisation et les organes d'évaluation et de pilotage. Nous nous attachons à ce qui est strictement lié au droit des entreprises, à savoir, la définition de l'opération et la détermination des règles et procédures.

    L'opération

    Rationnel, méthodique, didactique, le Discours Royal commence par le commencement en posant la question fondamentale de qui décide quoi?

    Le Discours Royal vise directement le transfert d'une partie du secteur public au domaine de l'initiative privée, matière dans laquelle la compétence législative ne fait aucun doute. Les dispositions constitutionnelles s'y appliquent sans difficulté. Aux termes desdites dispositions, les citoyens ont la jouissance et l'exercice du droit de propriété, qui ne peuvent recevoir de limitation que par la loi. La propriété est traitée comme un droit fondamental. Toute restriction de sa portée, notamment par le biais des nationalisations, monopolisations, confiscations, réquisitions, et relève alors du pouvoir de la Chambre des Représentants. Inversement, tout retour au principe traduit par une mainlevée de l'Etat, dénationalisation, démonopolisation, restitution, implique l'intervention de la même instance, l'organe législatif. A propos de la signification, du contenu de l'opération, les termes du Discours parlent de la "décision de transférer au secteur privé une partie importante des activités industrielles et commerciale actuellement assumées par l'Etat ou ses entreprises publiques". Il incitent ainsi le juriste à se poser le problème de la conceptualisation de la définition à la lumière d'instruments du droit dont il dispose dans sa discipline. La privatisation au sens de transfert du secteur public au secteur privé n'est ni une vente, ni un échange, ni un bail, ni une concession... Une seule précision s'impose, le caractère lucratif. La privatisation par le transfert visé n'est pas une libéralité. Portant sur des deniers publics durement accumulés par le contribuable pendant une quarantaine d'années, elle ne peut revenir à leur dilapidation. Il importe alors qu'elle se réalise en permettant à l'Etat de recevoir un prix conséquent. Dans cet esprit, l'organe législatif est appelé à préciser le contour juridique de l'opération, ses modalités, ses conditions et ses conséquences. La marge de manoeuvre de la Chambre des Représentants est ainsi largement conçue et provoquée.

    Retour à la valeur libérale

    Au niveau des principes, l'opération consiste dans un retour partiel à la valeur libérale fondamentale, la liberté du commerce et de l'industrie. Si elle ne touche qu'une partie du secteur public en insistant sur l'impératif d'en conserver une autre pour des raisons économiques et sociales évidentes, elle n'illustre pas moins une philosophie générale de l'Etat, le respect du pluralisme dans tous les domaines, la sauvegarde de l'égalité, au moins des chances, de tous les contribuables. La loi doit alors choisir les instruments juridiques propres à la réaliser: la vente, l'échange, le groupement sociétaire, le groupement d'intérêt économique etc... Le Discours Royal n'impose aucune modalité ni aucune préférence.

    L'invitation à délimiter le secteur exclu de la privatisation, le respect des règles de jeu du libéralisme et la préservation des deniers publics imposent tout naturellement de déterminer les entreprises privatisables.

    Dans cette optique, le Discours vise expressément les activités industrielles et commerciales exercées par l'Etat ou des entreprises publiques. Observons que l'expression "entreprises publiques" se prête à la fois à l'acception extensive, restrictive et risque par conséquent de soulever des difficultés. La difficulté surgit immédiatement dans toutes les entreprises publiques où il y a coexistence de deniers publics et privés. Le silence du Discours Royal sur cette situation n'est qu'apparent. En effet, le recours aux expressions d'entreprises publiques et d'activités attire l'attention sur leurs connotations vivantes, leurs composantes multiples et diverses.

    A ce propos, faute d'accord amiable, conventionnel entre les intéressés, en l'occurrence des entreprises publiques et leurs partenaires, il convient de s'interroger sur la nécessité d'appliquer les dispositions du droit privé ( le D.O.C.) en la matière. Dans la grande majorité des cas, les entreprises publiques visées obéissent dans leur gestion aux règles et usages du commerce et obéissent dans ce sens au droit privé. Or le risque de contradiction entre lesdites règles avec d'autres dispositions légales reflétant plutôt le caractère administratif, sinon la situation privilégiée de la puissance publique est probable.

    La mission de délimitation législative ne peut ignorer cet aspect en dépit de sa difficulté.

    La modification du statut juridique ne se limite pas à perturber la condition du partenaire de l'entreprise privatisée; elle peut parfaitement se traduire par un bouleversement du statut de cette dernière aussi. En effet, quand elle porte sur une entité publique homogène, totalement étatique ou publique, la décision de la privatisation se ramène à l'abrogation de la réglementation qui la régissait. Les intérêts de l'entreprise privatisée et des bénéficiaires du transfert gagneraient à être légalement précisés et sauvegardés . L'intérêt de l'Etat lui-même y trouve avantage.

    S'agissant enfin d'entreprises privilégiées par un monopole, il importe de clarifier l'objet de la privatisation. Porte-t-il sur l'abandon pur et simple dudit privilège par un désengagement entier du secteur public? Ou se limite-t-il à une démonopolisation autorisant la coexistence entre l'intervention des collectivités publiques et l'initiative privée?

    Dans la dernière hypothèse, il devient impérieux de réviser la base légale du monopole pour déterminer textuellement les conditions d'action des particuliers.

    Règles et procédures

    Sur ce plan, le Discours note expressément que la loi devra définir les règles et procédures à même d'assurer le déroulement de l'opération conformément à l'intérêt général. Elle doit notamment arrêter des méthodes d'évaluation qui permettent à l'Etat de recevoir un prix conséquent. En cas de concurrence, le choix doit éviter tout favoritisme; il importe plutôt de retenir les critères de la régionalisation, de la décentralisation et de la sauvegarde de l'emploi.

    3 catégories de normes

    On peut constater que ce dispositif sommaire ne se limite pas à tracer les grandes lignes de la législation; il s'étend même aux aspects concrets de centaines modalités.

    Après l'indication de la finalité générale du texte, il attire l'attention sur la nécessité de poser des règles se ramenant à des obligations de ne-pas-faire, à des prescriptions négatives ou interdictions (le favoritisme); il retient également des normes positives qui se reflètent à travers les critères de consolidation de la régionalisation, de décentralisation et de protection de l'emploi. Bref, on se trouve devant trois catégories de normes: l'impartialité, la décentralisation et l'effet relatif (l'emploi).

    L'impartialité: Le transfert des entreprises publiques aux particuliers se traduit par une cession de deniers publics appartenant juridiquement ou politiquement à tous les citoyens, à un nombre réduit d'entre eux. La justice et la rigueur juridique et politique imposent aux bénéficiaires, au cessionnaire de payer un prix compensation de la mutation, disparition de la qualification d'intérêt général qui était attachée à l'activité cédée. L'égalité de tous les citoyens devant les droits et les chances implique la nécessité de les traiter sur le même pied d'égalité et en conséquence de n'en retenir que ceux qui offrent au pays la meilleure rémunération de la cession.

    Ces considérations impliquent la soumission à deux règles fondamentales: la rentabilité de l'opération et la concurrence entre les acquéreurs potentiels.

    Sous l'angle de la rentabilité, la privatisation doit assurer à l'Etat un prix conséquent. Les difficultés techniques susceptibles de surgir de ce point de vue sont aplanies par la commission d'évaluation qui s'attachera, non seulement à dégager la valeur recherchée, mais qui s'efforcera de le faire de manière à déjouer les aléas probables de la concurrence. Mais cette manière de comprendre la rentabilité ne se conforme qu'à un sens étroit.

    Or nous savons que les prestations assurées par les entreprises publiques ne sont pas toujours motivées par la recherche de ce genre de bénéfice; elles ne sont pas spéculatives. Elles tendent plutôt à réaliser une rentabilité économique et sociale qui n'aboutit souvent à dégager aucun excédent financier. Dans cette optique, la tâche d'évaluation prend une autre tournure. La fidélité stricte aux méthodes d'évaluation reçues dans la pratique des cessions d'entreprises devient assez difficile. Pour toutes ces raisons, il nous paraît que la détermination du prix conséquent ne peut être que difficilement obtenue si elle prend en considération à la fois les sens financier et socio-économique de la rentabilité.

    Plus offrant et moins disant

    L'exclusion du favoritisme passe irréfutablement par cette concurrence. En droit, celle-ci peut être réalisée soit par le biais de la procédure des marchés publics, soit par le mécanisme de négociations des valeurs mobilières, suivant que l'activité privatisée appartienne à un établissement public ou à une société nationale, c'est-à-dire en fonction de l'unicité ou de la multiplicité du propriétaire.

    Si le règlement des marchés publics repose sur la concurrence entre les soumissionnaires, celle-ci tend par là même à s'assurer au maximum du bon usage des deniers publics. Certes, la terminologie courante parle du plus offrant et du moins disant. Elle ne correspond cependant pas à la réalité. La loi permet de passer le marché avec un candidat qui demande une rémunération plus élevée ou qui propose une économie moins importante. L'administration est fondée à choisir, à décider en tenant compte d'autres éléments: techniques, professionnels, sociaux etc...

    Le second moyen de mise en concurrence a trait aux mécanismes de négociations des valeurs mobilières, plus précisément des actions et parts de fondateurs ou parts bénéficiaires. En pratique, l'opération est matérialisée par une vente au meilleur prix par l'intermédiaire de la bourse ou des guichets bancaires.

    Ceci suppose une liberté de négociabilité dénuée de toute restriction. Or le droit privé des sociétés anonymes, largement étendu aux entreprises publiques en question, prévoit la possibilité de limiter la circulation des actions. Les statuts des sociétés n'hésitent généralement pas à introduire la limitation quand ce n'est pas la loi elle-même qui l'impose. C'est ce que l'on appelle dans le langage courant à propos de la contrainte la plus connue: le droit de préemption. En réalité il s'agit de deux prérogatives: le droit de préférence et la clause d'agrément.

    On constate ainsi que le jeu de la concurrence ne peut toujours avoir lieu normalement. Dans tous les cas, s'il n'est pas rigoureusement aménagé, il risque de passer à côté des buts de la privatisation.

    En effet, exercé tel quel, sans précaution, il facilite le transfert des activités visées, soit à des groupes puissants et partant concentrationnistes, soit à des candidats qui ne présentent pas suffisamment de garanties.

    La décentralisation est envisagée à la fois comme régulateur des aléas de la concurrence, et en elle-même comme facteur social à retenir pour éviter que la privatisation ne soit une cause de renforcement de la concentration capitaliste et une occasion de nouveaux accaparements par les plus puissants.

    Sous l'angle du capital, la décentralisation ne met juridiquement pas en cause l'unité de l'entreprise. Toutefois, se traduisant par une multiplication maximale des détenteurs du capital, elle exclut catégoriquement l'entreprise individuelle, unipersonnelle, au profit de l'entité collective, sociétaire. Observons simplement ici que le droit marocain actuel des sociétés anonymes et à responsabilité limitée ne répond pas du tout à l'impératif de décentralisation . La S.A. peut être valablement constituée par sept actionnaires, la S.A.R.L. n'a besoin que de deux associés!

    Encore faut-il que lesdits actionnaires et associés ne soient pas fictifs, de purs hommes de paille. Les mécanismes de holdings et de groupements contractuels ou tacites permis par le droit des sociétés se chargent de détourner irrémédiablement la règle projetée d'ouvrir la privatisation à la participation du plus grand nombre, à l'investissement de l'épargne et à l'apparition d'une nouvelle génération d'entrepreneurs.

    Aléas de la concurrence

    Mais là aussi la mise en oeuvre juridique n'ira pas sans difficulté. En effet, elle nécessite au préalable une préparation des entreprises privatisables, de sorte que leurs activités puissent être exercées par des unités multiples sans porter atteinte au niveau de leur prestation. D'un autre côté, elle suppose que les petites et moyennes entreprises obéissent à un statut juridique propre au Maroc. Or, à l'exception de quelques aspects ayant trait aux facilités de crédit et à la fiscalité, il faut reconnaître qu'elles relèvent du même droit et du même sort que les grandes entreprises. La modestie de leurs dimensions humaine, technique et financière les rend vulnérables aux aléas de la concurrence, aux difficultés de toutes sortes qui les exposent à la faillite prématurée.

    Dans ces conditions les instruments juridiques en vigueur actuellement ne semblent pas pouvoir servir correctement la règle de décentralisation. La prudence et les précautions préconisées dans la norme précédente, l'impartialité ne suffisent pas ici. L'inconvénient est inhérent aux textes. Le nombre de sujets actionnaires ou de deux associés suffit. La loi n'impose pas plus. La tendance générale des intéressés se conforme au minimum légal. De plus, le vide juridique entier à propos du concept d'entreprise, du statut des entreprises petites et moyennes, ouvre la porte aux tâtonnements pratiques et aux aléas de confusion et de contradiction, soit que rapport à la législation générale, soit par rapport aux principes qui doivent régir la privatisation.

    Le respect de l'emploi, troisième règle fondamentale posée par le Discours Royal, traduit une véritable condition de relativité des effets. Elle obéit aussi à la règle de l'effet relatif à l'égard des tiers susceptibles d'être touchés par ses conséquences. Ces tiers sont assez nombreux et divers: coassocié locataires, bénéficiaires de gages et d'hypothèques, gérants, fournisseurs divers etc...

    Les salariés: Les plus vulnérables

    Le Discours Royal retient une autre catégorie de tiers. Le choix est conscient et parfaitement fondé. Les salariés s'avèrent toujours les éléments les plus vulnérables bien qu'ils soient la condition essentielle de la réussite d'un investissement. Or, l'une des finalités remarquables de la privatisation est de nature sociale, la sauvegarde sinon l'amélioration de l'emploi. La formulation expresse et insistante du respect de cet impératif peut paraître superflue si l'on sait que le droit positif protège le salarié contre la perte de son travail à l'occasion des changements qui touchent la personne de l'employeur. Pourtant, la formulation explicite conserve un grand intérêt. Conscient du comportement spéculateur des investisseurs qui acquièrent les entreprises privatisées, profondément attachés au maintien de l'aspect social qui caractérise les entreprises privatisables, le Discours attire l'attention sur la nécessité d'en tenir compte dans les considérations et les modalités d'action des parties concernées. Conscient également des difficultés auxquelles son respect se heurterait dans certaines entreprises, il n'hésite pas à opter pour le report de la privatisation jusqu'à ce que les restructurations et les réformes requises soient réalisées. Il faut espérer que les entités publiques visées n'en profitent pas pour procéder à des licenciements massifs en guise de restructuration avant la privatisation.

    L'inquiétude qui se dégage du Discours Royal reflète la conscience d'une menace très sérieuse qui pèse sur l'emploi et par là même sur la réussite de la privatisation. Elle montre à quel point aussi le droit en vigueur s'avère précaire et incapable de répondre aux besoins des agents économiques. L'impératif de sa révision, de sa réponse même, devient une nécessité urgente. L'occasion du transfert des activités industrielles exercées par le secteur public aux entreprises privées ne doit pas être négligée à l'exemple de ce qui s'était passé en 1965 à l'occasion de l'unification de la justice ou en 1973 à l'occasion de la marocanisation de certaines activités économiques. Les réformes législatives et réglementaires doivent absolument accompagner et suivre la privatisation.

    par le Pr Drissi ALAMI MACHICHI

    Professeur à la Faculté de Droit de Rabat.

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