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    Tribune

    Pour la création d'une formule nouvelle de centre de formalités des entreprises

    Par L'Economiste | Edition N°:646 Le 25/11/1999 | Partager

    · On assiste actuellement au Maroc à un encombrement des greffes des Tribunaux de Commerce ou le moindre dépôt légal ou formalité au Registre du Commerce exige la présence d'un agent pendant tout une matinée


    Les articles 2 et 3 de la première directive du Conseil des Communautés Européennes n° 68/151/CEE, en date du 9 mars 1968 (1) déterminent les mesures nécessaires pour que d'une part, la publicité obligatoire relative aux sociétés et d'autre part, leur inscription notamment au Registre de Commerce, confèrent aux Etats membres des garanties équivalentes destinées à la protection des intérêts tant des associés que des tiers.
    Mais si l'article 5 de la même directive laisse à chaque Etat membre le soin de déterminer les personnes tenues d'accomplir les formalités de publicité, cette directive ne fait pas état des autorités chargées du contrôle (2) de régularité et de conformité des actes produits à l'appui d'un dépôt au greffe ou d'une inscription au Registre de Commerce.
    Traditionnellement, ce contrôle de conformité en ce qui concerne tant les conditions de fond que de forme des actes de sociétés, ressort dans les pays européens de droit romano-germanique, de la compétence des notaires en tant qu'il est exercé lors de la réception des actes de sociétés qui doivent à quelques exceptions près revêtir la forme authentique ou tout au moins être authentifiés par le notaire.
    La France depuis 1866 et plus tard, le Maroc en 1925, n'ont prévu ce contrôle par acte notarié que pour la souscription et la libération en numéraire des actions des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions (3).

    Certificat du dépositaire


    Dans le cadre de la mise à jour de sa législation au moment de la constitution de la Communauté des Etats Européens «CEE)» (4), la France a procédé à une importante refonte de l'ensemble du droit des sociétés le jour de l'anniversaire du centenaire de la loi de 1866 (5).
    Tout en conservant jusqu'en 1981 le contrôle de conformité à titre exclusif par acte notarié des souscriptions et versements des sociétés par actions, l'innovation principale de cette loi a porté sur les conditions nécessaires à l'acquisition par une société de la personnalité morale en tant que cet événement n'a lieu qu'à partir de l'immatriculation de la société au Registre de Commerce et des Sociétés (RCS) (6).
    En édictant des conditions précises pour l'accomplissement de cette formalité, le législateur français se devait de désigner une autorité pour contrôler les conditions préalables à son exécution.
    Mais jusqu'à l'application de la loi de 1966, il ne ressortait pas de la compétence des greffes des tribunaux de première instance chargés, comme au Maroc, de recevoir les dépôts des actes de sociétés et de la tenue du Registre de Commerce, de contrôler la validité des conditions intrinsèques des actes soumis à ces formalités. Leur rôle était limité au contrôle des conditions de forme et non de fond, ceci est d'autant plus vrai que l'obligation de passer par acte notarié la mainlevée de nantissement jusqu'à la promulgation du Code du Commerce par le Dahir du 1er août 1996 (art. 138), qui a mis en concurrence l'acte notarié avec l'acte sous seing privé pour son établissement, était dicté par ce principe de non-immixtion du greffe dans les conditions de fond d'un acte, car inscrire un nantissement constitué par acte sous seing privé ne peut atteindre la responsabilité du greffier, mais le radier, peut entraîner de graves conséquences, si la validité de l'acte sous seing privé peut être mise en cause alors que cette responsabilité incombe au notaire, si l'acte prend la forme notariée.
    Tout en maintenant en la forme notariée, la déclaration de souscription et de versement relative aux sociétés par actions, le législateur français de 1966 avait créé une nouvelle forme de déclaration établie cette fois-ci par acte SSP destiné essentiellement à (7) faciliter la mission de contrôle du greffe puisque c'est à travers principalement cette déclaration de conformité et de régularité, qu'il devait s'acquitter de cette tâche.

    En étendant la compétence du greffe à la vérification des conditions de fond des actes contenus dans ladite déclaration, le législateur français avait opté pour conférer ce contrôle de conformité à l'ordre judiciaire, contrairement aux pays européens de droit romano-germanique qui ont maintenu au notaire sa compétence traditionnelle en cette matière.
    Mais il s'est vite révélé que les greffiers ne pouvaient être, derrière un guichet, les conseillers intimes des parties, fonction qui ne ressortait pas d'ailleurs de leur compétence et qui encombrait inutilement les tribunaux, ceci d'autant plus que, institués par la loi de 1966, leurs pouvoirs de contrôle ont été renforcés par le décret du 30 mai 1984 que la loi Madelin du 11 février 1994 a confirmés (8).
    Ce sont les chambres de commerce et d'industrie qui sont, en premier lieu venues apporter leur concours à l'autorité judiciaire à travers la création en leur sein de centres de formalités des entreprises, dont la compétence lors de leur création en 1981 (9) était limitée à la réception et la mise au point des dépôts au greffe des actes des entreprises et des déclarations destinées au Registre de Commerce, mais qui a été étendue en 1996 (10) à la suite de la loi Madelin précitée sur la simplification des formalités administratives imposées aux entreprises, à la réception du "dossier unique" (11) comportant les déclarations relatives à la création des entreprises, aux modifications de leur situation ou à la cessation de leur activité pour les transmettre aux administrations concernées y compris les services fiscaux et sociaux, le service des statistiques, les greffes des tribunaux et le Registre de Commerce (12).
    Quant à la déclaration notariée de souscription et de versement, elle a été remplacée en France par un certificat du dépositaire à la suite tant de la création des centres des formalités des entreprises que de la déclaration de conformité et de régularité elle-même. Celle-ci a été supprimée à la suite de la confirmation des pouvoirs de contrôle des greffiers par la loi Madelin (13).
    Mais le notaire français en tant que membre d'une profession désignée pour recevoir le dépôt de fonds provenant des souscriptions et de versements a qualité pour délivrer ce certificat au même titre qu'un établissement bancaire, ce qui a été exclu de la Loi marocaine 17-95 relative aux sociétés anonymes. Bien entendu, le notaire marocain conserve la qualité en vertu de l'article 23 de cette loi de dresser par acte notarié la déclaration de souscription et de versement, mais dès lors que celle-ci peut être faite par acte sous seing privé, ce qu'il y a lieu de regretter, c'est que par rapport à son homologue français, le notaire marocain a encore une fois été privé d'une compétence nécessairement utile puisqu'elle permet le déblocage des fonds immédiatement après l'inscription au Registre de commerce d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, lorsque sa constitution est faite par acte notarié.

    Qu'en est-il au Maroc du contrôle du greffier?


    Assistons-nous au même processus qu'en France en vue de la simplification de la vie sociale des entreprises pour autant que celui-ci soit parvenu à maturité dans ce pays?
    Ou devons-nous suivre la tradition des pays Européens de droit romano-germanique qui ont maintenu au notaire sa compétence en droit des entreprises?
    En ce qui concerne le processus français, nous constatons qu'au Maroc les pouvoirs du greffier ont été également renforcés en vertu:
    1°- de l'article 23 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes en tant que désormais, les pouvoirs traditionnels du notaire en matière de contrôle de la conformité de la déclaration de souscription et de versement ont été transférés au secrétaire-greffier lorsque cette déclaration prend la forme d'un acte sous-seing privé (cf. art 23 de la loi 17-95).
    2°- du décret n° 2-96-906 du 18 janvier 1997 et de l'arrêté du ministre de la Justice n° 106/97 pris à la même date en ce qui concerne notamment le contrôle des déclarations aux fins d'inscription au RCC et de celle de conformité et de régularité prévue par 1° de l'article 31 de ladite loi dont les dispositions ont été étendues à toutes les formes de sociétés commerciales par l'article premier de la loi 5/96 promulguée par le Dahir du 12 février 1997.
    Les mêmes causes produisant les mêmes effets, on assiste actuellement au Maroc à un encombrement des greffes des Tribunaux de Commerce ou le moindre dépôt légal ou formalité au Registre du Commerce, exige la présence d'un agent pendant tout une matinée indépendamment des rejets devenus très fréquents nécessitant le déplacement personnel du chef du bureau - conseil ou du chef de l'entreprise.

    Ces problèmes peuvent-ils être résolus par la création au Maroc de centres ayant la même compétence en matière de création des entreprises que ceux de France ?
    Il faudrait d'abord savoir si nous devons nous ancrer dans un système de renforcement étatique résultant d'une longue tradition napoléonienne ou suivre la démarche d'harmonisation des droits internes européens des entreprises dans le cadre notamment de la proposition de la cinquième directive sur la structure des sociétés anonymes présentée en octobre 1972 et révisée en août 1993 dont l'adoption a été notamment rejetée par le rapport Marini. (14).
    Si nous devons suivre le modèle français, il faudrait donc créer les centres des formalités des entreprises dont le projet a d'ailleurs été envisagé par la Chambre de Commerce, d'Industrie et de Services de Casablanca (15).
    Mais il convient d'observer à ce sujet:
    1°- que le mécanisme de création et de fonctionnement de ces centres est très lourd (16).
    2°- que leur compétence se limite au recueil et à l'assemblage des déclarations nécessaires à la constitution du "dossier unique" et à leur transmission aux administrations concernées.
    3°- qu'il ne peut donc rentrer dans leur compétence la mission de conseil juridique des entreprises.
    4°- qu'en tout état de cause et à supposer que les 28 chambres du Royaume ont toutes la possibilité de créer en leur sein un centre de cette nature, ceux-ci ne peuvent être présents dans l'ensemble du territoire marocain.Si nous devons suivre la démarche d'harmonisation du droit européen en matière notamment de sociétés, nous constatons:
    1°- que la France se démarque des pays de droit romano-germanique en cette matière en tant qu'elle a conféré à l'autorité extra-judiciaire (greffes des tribunaux) la mission de contrôler la régularité des formalités de création des entreprises alors que cette compétence ressort de la compétence des notaires dans la quasi-totalité des pays européens obéissant aux règles de cette nature de droit (17).
    2°- qu'en tout état de cause, le rôle de ceux-ci n'est en France et ne peut au Maroc, qu'être limité à la réception des déclarations sus-visées aux fins de constitution du dossier unique et à leur transmission aux administrations concernées. En effet, leur conférer la mission de conseil juridique, c'est porter atteinte aux professions instituées en cette matière.

    * Notaire à Rabat
    (1) Cf le Journal Officiel des Communautés Européennes n° L.65/18 du 14/3/68.
    (internet via la serveur europa (http://europa.eu.int)
    (2) Par publicité, il faut entendre, au sens de cette directive, celle s'appliquant également aux inscriptions au Registre de Commerce et à celui des métiers lequel couvre en France les professions libérales et artisanales alors que seuls ces dernières font l'objet d'une inscription au Registre unique de Commerce.
    (3) Cf Loi française du 24 juil. 1986 rendue applicable au Maroc par le Dahir du 11 août 1925.
    (4) A la suite de l'élargissement de la CEE, celle-ci a pris le nom de "l'Union Européenne" (UE).
    (5) Cf la loi du 24 juil. 1966 et le décret du 23 mars 1967.
    (6) Toutes les sociétés ayant la personnalité morale sont soumises à inscription au RCS y compris la société civile, ce qui n'est pas le cas au Maroc.
    (7) L. 24 juil. 1996 art. 2 ancien.
    (8) L.24 juil. 1966 art 6, al.1.
    (9) Cf décr. n° 81-257, du 18 mars 1981 modifié par Décr. du 30 mai 1984
    (10) Cf décr.n° 96.650 du 19 juil. 1996 abrogeant celui du 30 mai 1984
    (11) Cf art 2. loi du 11.2.94, supra.
    (12) Cf art.1er loi 11.2.94, supra.
    (13) art. 18 loi du 11.2.94 modifiant l'art.6, al.1. de la loi du 24 juillet 1966.
    (14) "La modernisation du droit des sociétés", Ed. La documentation française, p.28 - Paris)
    (15) Cf L'Economiste n° 121, du 17 mars 1994.
    (16) Cf Décr. du 19 juillet 1996 supra.
    (17) Cf rapport Me Henri Palud, notaire à Paris à l'Assemblée de Liaison, session 1997; cf Notaire Sans Frontière n° 13, octobre 1997, Conseil Supérieur du Notariat-Paris
    (18) Cette matière fera l'objet prochainement d'une étude intitulée "L'extrait d'acte normalisé... un instrument susceptible de désengorger les administrations de l'enregistrement et de la conservation de la propriété foncière".


    Un précédent marocain pour les places financières off-shore


    Si la mission de rassembleurs de documents administratifs, de leur communication par supports matériels ou traitement informatique, de contrôle de conformité de ces documents et de conseil juridique des parties et si de plus cette mission doit être privatisée, à quelle profession doit-elle être confiée?
    Le gouvernement marocain a eu l'extrême prudence de maintenir, au lendemain de l'Indépendance, un corps notarial dont les effectifs étaient réduits à 10 Etudes à cette époque, mais:
    - qui pour répondre aux besoins juridiques internes et transfrontaliers et pour accompagner le développement économique du pays, s'accroît exponentiellement à raison actuellement de 30 à 40 créations d'études par an au moyen de deux sessions annuelles d'examens professionnels pour former un praticien du droit dont l'étendue des connaissances professionnelles et juridiques, acquises à l'issue d'un cursus de dix années est de même niveau que ses confrères européens appartenant au système notarial le plus performant.
    - et qui, pour assurer une mission de contrôle légal, dispose d'une délégation de l'autorité publique qui lui est conférée par l'article 1er du Dahir du 4 mai 1925 sur le notariat.Mais l'attribution de cette compétence exclusive aux notaires ne risque-t-elle pas de restreindre la liberté contractuelle des parties et la compétence en cette matière des autres professions juridiques et de celles du chiffre?
    En cette matière, il convient de laisser une liberté totale aux parties et à leurs conseils pour l'établissement et la présentation aux fins de contrôle de conformité par le notaire des pièces concernant notamment la création des entreprises.
    Comment le notaire peut-il s'acquitter de cette mission et quid de la question des honoraires?
    En matière de création des sociétés et des modifications statutaires les concernant, il convient de se référer au précédent marocain concernant les places financières off-shore.
    En vertu de l'article 4, de la loi 58-90 promulguée par le Dahir du 26 février 1992, l'attestation constatant la régularité de la constitution des banques et sociétés holding off-shore à présenter au Ministère chargé des
    Finances avec les statuts de la société concernée aux fins de délivrance du document nécessaire à l'immatriculation de celle-ci au Registre de Commerce, doit être prise en la forme authentique.
    Dans ce domaine, il convient donc d'étendre cette disposition aux sociétés commerciales marocaines.

    En ce qui concerne la création des entreprises individuelles, il suffit d'édicter que la déclaration d'immatriculation du commerçant au Registre de Commerce doit être simplement légalisée par le notaire et qu'à l'occasion de cette légalisation de signature, celui-ci procède au contrôle de régularité des documents présentés avant de les adresser aux administrations concernées dûment revêtues de son visa, opération qui peut être complétée, comme en matière de déclaration en douane, par la transmission informatique des données requises.
    En ce qui concerne la question des honoraires, il faut bien admettre que le
    budget de création et de fonctionnement des centres de formalités des
    Entreprises, ne peut être laissé à la charge des chambres de commerce, d'industrie et de services ou celle de l'Etat et que, comme en France, les usagers de ces centres sont tenus de payer une redevance correspondant au coût du service rendu.
    En tout état de cause, le coût d'une prestation publique ou semi-publique peut se révéler autrement plus élevé que celle équivalente fournie par le secteur privé.
    En ce qui concerne les notaires, il faudrait dans ce cas faire jouer la concurrence entre les 250 notaires couvrant actuellement le territoire marocain par une déréglementation de leurs honoraires à la suite de la suppression de la taxe notariale ou alors définir contractuellement un tarif sensiblement équivalent à celui pratiqué dans ce domaine en France.Les avocats ont le monopole de la postulation, les huissiers, celui des notifications judiciaires et autres, les experts-comptables agréés, celui de la certification des comptes des entreprises, alors pourquoi maintenir une production de 30 à 40 notaires par an, désignés dans des études de création, si on devait les exclure de toute activité qui leur est conférée traditionnellement tant en matière immobilière (18), qu'en celle du droit des entreprises.
    En tout état de cause, toute attribution de compétence à une profession ne peut être fondée par un intérêt corporatiste mais par des considérations d'intérêt général.Il n'est pas de doute que ce principe sera respecté lorsqu'on sait que l'intervention du notaire peut permettre d'atteindre les objectifs suivants :
    1°- installer des facteurs d'ordre, de transparence et de sécurité en matière de création d'entreprises et de mutations immobilières.
    2°- résorber substantiellement les diplômés-chômeurs en droit pour autant que l'on procède aux affectations des diplômés notaires, suivant les modalités retenues par l'ensemble des notariats adhérents à l'Union Internationale du Notariat, lesquelles ont été définies pour éviter tout interventionnisme ou clientélisme dans la nomination de notaires, pouvant mettre en péril l'ensemble de la profession.
    3°- responsabiliser et valoriser davantage un corps de praticiens dignes d'un pays préoccupé par la rénovation de ses institutions.


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