×L'Editorialjustice régions Dossiers Compétences & RH Société Brèves International Brèves internationales Courrier des Lecteurs LE CERCLE DES EXPERTS Documents Lois à polémiques Docs de L'Economiste prix-de-la-recherche Prix de L'Economiste Perspective 7,7 Milliards by SparkNews Earth Beats Solutions & Co Impact Journalism Day cop22Spécial Cop22 Communication Financière

Economie

Le secret professionnel du Code Pénal n'est pas adapté aux risques contemporains de délits d'initiés

Par L'Economiste | Edition N°:10 Le 02/01/1992 | Partager

Est-ce que le Droit Marocain existant s'applique aux nouveaux problèmes posés par l'évolution économique et les nouvelles technologies?
Peut-on élargir le champ d'application de la loi pénale classique pour prévoir des délits et des agissements nouveaux créés par les nouvelles situations juridiques sans porter atteinte au principe d'interprétation stricte de la loi pénale? Deux textes de loi sont venus confirmer la tendance actuelle qui consiste à appliquer de manière téléologique des dispositions pénales au lieu de prévoir des lois nouvelles. Ils concernent d'une part la privatisation et d'autre part le projet de réforme bancaire


Les deux textes sont fondamentaux et d'une hyper-actualité. Il s'agit de:
- décret N° 290-402 pris sur le fondement de l'habilitation prévue par l'article 5 de la loi 39-89 autorisant le transfert d'entreprises publiques au secteur privé qui prévoit à l'article 6 que les membres de l'organisme d'évaluation sont tenus au secret professionnel;
- le projet de réforme bancaire qui prévoit un chapitre consacré au secret professionnel.
Ce dernier projet de texte comporte en effet, l'article 66 stipulant que toutes personnes qui, à un titre quelconque participent à l'Administration, à la Direction ou à la gestion d'un Etablissement de crédit, ou qui sont employées par celui-ci, les membres du Conseil National de la Monnaie et de l'Epargne, du Comité des Etablissements de crédit, de la Commission de Discipline des Etablissements de crédit, les personnes chargées, même exceptionnellement, de travaux se rapportant aux Etablissements de crédit, et plus généralement, toute personne appelée à un titre quelconque à connaître ou à exploiter les informations se rapportant aux Etablissements de crédit, toutes ces personnes sont tenues au secret professionnel pour toutes les affaires dont elles ont à connaître à quelque titre que ce soit, sous peine des sanctions prévues à l'article 446 du Code Pénal ...
L'article 446 du Code Pénal punit ceux qui révèlent les secrets qu'on leur confie en qualité de dépositaires.
Nous pensons qu'il paraît difficile de soutenir que les membres de la Commission d'Evaluation sont dépositaires de secrets qu'ils ne doivent pas révéler, pour la simple raison que le texte sur les privatisations prévoit de mettre à la disposition du public, un document d'information sur la société ou l'établissement qui a fait l'objet d'une évaluation, et que s'agissant d'entreprises publiques, leurs comptes sont à la disposition du public.

Obligation de conseil ou obligation de secret?

L'article 66 du projet de réforme de la loi bancaire sanctionne à son tour, par les dispositions de l'article 466, la divulgation des informations concernant toutes les affaires se rapportant aux Etablissements de Crédit.
Nous estimons que toute information n'est pas nécessairement un secret, et elle peut ne pas être déposée par le client. Le banquier peut élaborer les estimations à partir de données publiques.
Peut-on sérieusement interdire au banquier de communiquer à ses clients toute information dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions comme le veut la rédaction très large de l'article 66?
Quelles sont les informations que le banquier ne peut divulger et dont il ne peut user lui-même?
Lorsque le client sollicite le conseil de son banquier à propos de la vente de valeurs mobilières, n'est-il pas du devoir du banquier de lui faire une recommandation en vertu des informations qu'il a obtenues dans l'exercice de sa profession?
Et lorsque le banquier reçoit un ordre de son client pour l'acquisition d'une entreprise, peut-il utiliser les informations dont il dispose pour exécuter l'ordre ou dissuader son client?
Lorsque le client donne un ordre suspect consistant à acquérir une entreprise que son banquier estime au bord de la faillite, ce dernier doit-il exécuter cet ordre en vertu du sacro-saint secret professionnel ou doit-il dissuader son client?
Les sociétés chargées par le ministère de la Privatisation d'auditer les entreprises privatisables, peuvent-elles par la suite être saisies par des particuliers et émettre des avis et des recommandations sans violer le secret professionnel?

Secret du médecin et délit de vantardise

De telles interrogations montrent à l'évidence la difficulté de faire application d'un texte du Droit Pénal initialement prévu pour garantir la confidence faite aux médecins, chirurgiens et sages-femmes, et d'une manière générale, aux dépositaires de secrets, à d'autres situations et à d'autres professions, où l'idée de secret n'est pas aussi simple à gérer.
De même que le mot information dont il est fait usage dans le texte de l'article 66, doit être précisé, sinon on s'acheminerait vers des délits de diners et des délits de vantardise.
Le Maroc partenaire privilégié de la C.E.E, et appelé à évoluer de manière significative dans la sphère européenne, ne devrait-il pas s'inspirer de son expérience juridique récente et de ses résultats?
Un élément essentiel du régime démocratique est la transparence. Le secret est en principe, incompatible avec la démocratie (1) .
Alors pourquoi le secret pour les opérations qui doivent au contraire se dérouler dans la plus grande transparence?

Information privilégiée

L'article 66 du projet de loi sur la Réforme bancaire parle de toutes les informations, sans distinguer entre l'information ou le renseignement et les informations privilégiées, c'est-à-dire non-publiques, confidentielles et précises sur les perspectives ou la situation d'un émetteur de titres ou sur les perspectives d'évolution d'une valeur mobilière.
Les deux textes sus-cités semblent vouloir lutter contre les opérations d'initiés en les qualifiant de divulgation de secret professionnel. La loi marocaine ne doit-elle pas prévoir, comme l'ensemble des lois européennes, américaines et japonaises, des moyens légaux nouveaux pour lutter contre les opérations d'initiés, les opérations qui procurent des avantages aux personnes bénéficiant d'informations privilégiées, qui rompent l'égalité des chances entre les épargants et nuisent à la confiance des investisseurs.

Délit d'initié, délit à prévoir expressément

Le délit d'initié ne doit-il pas être prévu et réprimé par un article de loi précis sans être amalgamé à l'article 446 du Code Pénal dont il se distingue clairement? Pour protéger les investisseurs contre l'utilisation illicite d'informations privilégiées, la Directive 89/592/C.E.E concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d'initiés a été adoptée par le Conseil des Communautés Européennes le 13 Novembre 1989. Elle définit les opérations d'initiés, l'information privilégiée, la personne des initiés et prévoit des mesures de contrôle et des sanctions.
Nous ne pouvons en quelques lignes définir et illustrer les opérations d'initiés. Nous nous contenterons de préciser que l'élément de base du délit est l'information privilégiée, la Directive commu-nautaire prévoit les catégories de personnes susceptibles d'être considérées comme des initiés et les opérations qui leur sont interdites.
En résumé, l'information privilégiée est une information non-publique ou non-disponible au public, ce qui met hors de son champ les estimations des analystes élaborées sur la base de données publiques.
Ainsi les entreprises publiques sont tenues de remettre leurs comptes à la Cour des Comptes, par conséquent les données les concernant et devant être publiées, ne peuvent être considérées comme confidentielles. L'information privilégiée est une information susceptible d'influencer le cours des valeurs mobilières qu'elle concerne. Elle doit, selon l'article 1er de la Directive, présenter un caractère précis et confidentiel.
Le Tribunal de Grande Instance de Paris a ainsi jugé qu'une information donnée par des journalistes, formulant "l'hypothèse" de l'augmentation des cours d'une valeur mobilière était "une information incertaine et hypothétique, n'ayant pas le caractère de précision exigé par la Jurisprudence pour le délit d'initié".

L'information doit avoir pour objet un ou plusieurs émetteurs de valeurs mobilières (situation des titres et leur perspective, etc...)
Les catégories de personnes initiées sont les dirigeants de société, membres des organes d'administration, les actionnaires de la société, le personnel de la société émettrice, et ceux qui reçoivent d'eux une information privilégiée.
Quant à l'intermédiaire financier, il doit exécuter l'ordre de son client sans exploiter l'information privilégiée, mais la Directive ne lui impose pas de vérifier à chaque fois les circonstances qui conduisent son client à effectuer une transaction.
La Directive prévoit parmi les mesures de prévention au point 5 A du schéma C que la société doit informer le public, dans les meilleurs délais, des faits nouveaux importants qui ne sont pas du domaine public et qui sont susceptibles de provoquer une variation importante des cours des actions.
Cette obligation s'impose à toutes les sociétés cotées en Bourse, lesquelles peuvent toutefois en être dispensées par les Autorités compétentes, si ces informations peuvent porter atteinte aux intérêts légitimes de la société.

Publier les informations pour réduire les risques

Selon la Commission française des Opérations de Bourse, la C.O.B, la publication des informations est la meilleure mesure préventive des opérations d'initiés, ainsi l'offrant, une fois sa décision prise de lancer l'offre, est tenu d'en informer l'autorité de contrôle et la société visées, puis de rendre cette décision publique par voie de presse.
Ainsi, la meilleure façon à notre avis, de garantir la transparence aux opérations de privatisation, de Bourse, et de Banque, est de publier les informations et de lancer des opérations de communication pour expliquer les privatisations et les mécanismes du marché financier plutôt que de les entourer du secret professionnel par un artifice juridique.

Maître Tayeb El Hajoui
Avocat
(1) Dr. Anastase N. Merinos -Conseiller d'Etat - Grèce

Abstract

Le secret professionnel tel que le Code pénal en réprime la divulgation, n'a pas une définition de nature à s'appliquer tant au projet de réforme bancaire qu'au décret pris dans le cadre de la privatisation, deux cas où il est fait explicitement référence au secret, estime Maître Tayeb El Hajoui. Pour lui la définition du Code correspond aux besoin de secret existant dans les cabinets médicaux. Mais elle s'applique fort mal au monde des affaires. L'auteur note que l'obligation de secret est sans doute incompatible avec le souci de transparence dont s'entoure la privatisation.
De même, il remarque que le projet de réforme bancaire ne distingue pas suffisamment entre les informations privilégiées et les informations tout court.
Les deux textes, souligne-t-il veulent lutter contre les risques de délits d'initiés, mais il souhaite que le Droit marocain soit adapté à ce type de délit plutôt que de s'en tenir à une définition du secret, inopérante pour le monde de l'économie moderne.

  • SUIVEZ-NOUS:

  1. CONTACT

    +212 522 95 36 00
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]
    [email protected]

    70, Bd Al Massira Khadra
    Casablanca, Maroc

  • Assabah
  • Atlantic Radio
  • Eco-Medias
  • Ecoprint
  • Esjc