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    Tribune

    Le nouveau Code de Commerce : Vingt ans pour la mise à l'épreuve

    Par L'Economiste | Edition N°:250 Le 17/10/1996 | Partager

    par Mohamed Larbi Benothmane*

    Quelque 130 jours après avoir été voté par le Parlement, le nouveau Code de Commerce vient d'être publié au Bulletin Officiel. Loin d'être une simple compilation des dispositions jusqu'ici en vigueur, il semble procéder d'un triple souci: combler certaines lacunes de l'ancien droit commercial, moderniser et adapter le droit actuel au nouvel environnement qui s'impose désormais au monde des affaires.

    Un ancien code s'en est donc allé. Avant de saluer le nouveau, il n'est pas superflu de rendre hommage à celui qui, sur plus de quatre-vingt trois ans, a consacré la commercialité et régi le monde des affaires. Une longévité honorable, malgré toutes les critiques dont il faisait l'objet chaque fois qu'il était présenté au futur juriste ou au profane. Le code de commerce terrestre du 12 août 1913 était en effet, dans ses divers aspects, une transposition du code de commerce français. Or, si celui-ci avait pour référence le code civil napoléonien, le premier devait chercher les siennes dans le DOC, ce qui parfois rendait malaisé de réussir "son greffage juridique".
    Constituant la source principale du droit privé marocain, le DOC demeure, en effet, le référentiel principal de toute création juridique dans le domaine des contrats et obligations. Ses dispositions en matière de contrat de société, par exemple, servent de base à toute création de société, même de type commercial. Or, le DOC n'est pas en touts points identique à son homologue français et cette situation avait toujours été relevée comme une dysharmonie dont pâtissait le code de commerce de 1913, puisqu'il se trouvait en déconnexion par rapport au DOC qui réglemente parallèlement le champ privé civil et commercial.
    A ces critiques s'ajoutait le fait que l'original français du code de commerce de 1913 était considéré de rédaction "rapide", qu'il fut une "oeuvre de valeur médiocre", que son plan "n'était pas excellent" et que sa "rédaction était souvent maladroite et en tout cas archaïque". A ces différents titres, il cumulait donc tous les défauts de sa source d'inspiration ainsi que les siens propres en tant que corpus importé.
    Les nouvelles tendances ne touchent pas uniquement le code de commerce stricto sensu. Elles englobent pratiquement tout le domaine du droit des affaires qui avait besoin d'être révisé pour s'inscrire et répondre aux exigences de cette libéralisation et de cette globalisation des économies. Ainsi, avec le code de commerce, ont été soit révisées, élaborées ou annoncées les règles portant sur la comptabilité commerciale, les sociétés, la concurrence, l'investissement, la propriété industrielle et les juridictions commerciales. Si l'on ajoute les discussions autour du futur code de travail, autre dispositif nécessaire à l'environnement de l'entreprise, il est aisé d'admettre que l'élaboration du nouveau code de commerce s'inscrit dans le cadre d'une réforme relativement assez vaste et profonde du droit des affaires. De ce fait, la promulgation de ce code ne devrait pas être considérée en soi ou appréhendée isolément. Elle doit être considérée comme partie d'un ensemble de réformes qui visent à mettre les normes nationales "en conformité avec les standards internationaux".

    Le nouvel ordre public économique

    Particulièrement pour cette raison qui tend à mettre le droit marocain des affaires au diapason de ces standards reconnus internationalement, et bien que les travaux de préparation du nouveau code aient commencé des années avant la signature de l'Accord d'association euro-marocain, il était nécessaire que son contenu ne soit pas seulement ramené à une simple compilation des dispositions préexistantes. Il semble bien que c'est le choix qui a été retenu puisque le nouveau code apparaît comme une refonte quasi-complète qui procède du triple souci d'adaptation, de modernisation et de comblement de certaines lacunes.
    Le nouveau code se devait, en effet, d'être adapté à la libéralisation et à l'esprit de la vie commerciale qui est principalement axée sur la recherche du profit; un profit certes légitime, considéré comme "la différence entre les dépenses occasionnées par la production ou la vente des biens et des services, et les recettes obtenues par l'entreprise qui les produit ou les livre sur le marché". Pour ce faire, son économie générale se devait de reposer sur le renforcement de la sécurité des actes juridiques. En somme, le nouveau droit commercial se devait d'être fondamentalement préoccupé par la production et la circulation des richesses qui, l'une comme l'autre, doivent évoluer et être soutenues dans le cadre d'un nouvel ordre public économique. Le pari était de taille et la question est aujourd'hui de savoir s'il a mis en place les dispositifs nécessaires pour le gagner.

    Répondre à cette question revient à chercher si le nouveau code est compatible avec la politique de libéralisation choisie comme philosophie d'action ou imposée du fait de contraintes endogènes et exogènes? A propos de cette philosophie d'action, le discours de l'Etat est explicite. Il prône son désengagement économique et estime qu'il ne peut plus tout faire: il n'a ni les moyens, ni la volonté de le faire. Il en résulte que le rôle des opérateurs économiques privés doit être plus actif et que celui de l'Etat n'est plus un rôle d'assistance et de prise en charge, mais simplement d'accompagnateur et de garant du bon fonctionnement de l'économie libérale. Un discours et des pratiques subséquentes qui vont donc parfaitement dans le sens de la réhabilitation du profit, de la promotion de l'initiative privée et de la valorisation de l'entreprise.

    En s'inscrivant dans cette philosophie et cette démarche, c'est une manière pour le nouveau code et le droit en général de rattraper la réalité politique et économique. On peut y voir aussi leur capacité à consacrer des institutions et des techniques nécessaires au nouvel ordre public économique en formation, à réformer d'autres et à se renouveler eux-mêmes pour suivre l'évolution des idées et des pratiques sur lesquelles entend s'appuyer le monde des affaires. Le droit intervient ainsi pour leur donner un statut juridique et fixer les règles régissant le jeu des partenaires. Il reste peut-être à regretter à ce propos que pour mieux préciser cette pensée, le législateur et les rédacteurs du code ne l'aient pas fait précéder d'un exposé des motifs. Ils auraient ainsi contribué à mieux fixer les idées sur leurs objectifs en matière de transparence des transactions, de régularisation de la vie commerciale et de sécurité des investissements. D'autant plus que le nouveau code introduit une série considérable d'innovations.

    Les innovations

    En ce sens, et par rapport au code ancien, le nouveau étend largement le domaine de la commercialité et, plus que cela, parvient à mieux la clarifier. Dans l'ancien code, elle était à la fois de conception "objective" et "subjective", sinon ballottée entre l'une et l'autre. Au point où, à l'image du droit français qui lui servait de modèle, il aboutissait selon la doctrine à "un cercle vicieux".Car, d'un côté, "le commerçant se reconnaît à la nature des actes qu'il fait" et, de l'autre, "la nature de ces actes dépend de la qualité de celui qui les fait". Pour sortir et en finir avec cette construction qui a accompagné durablement l'étude de la commercialité et qui a nourri d'interminables débats et réflexions, le nouveau code a d'emblée opté pour la notion d'"activité" comme critère de la commercialité. Ainsi, la qualité de commerçant s'acquiert par l'exercice habituel et professionnel d'activités expressément désignées par les articles 6 et 7 et celles pouvant leur être assimilées (article 11). La liste est assez opérationnelle si l'on ajoute certains actes définis comme commerciaux par nature (article 9).
    Plus, le code introduit même une nouvelle notion qui consacre une présomption de commercialité à l'égard de "toute personne immatriculée au registre de commerce". Véritablement, le champ de la commercialité s'en trouve ainsi élargi à l'optimal.
    Les sources du droit commercial ont aussi reçu un traitement particulier et, parmi elles, les usages se distinguent comme une source privilégiée et hiérarchisée puisque l'article 3 précise que "les usages spéciaux et locaux priment les usages généraux". Ce luxe de précision est certes louable, mais encore faut-il savoir que le recours à l'usage au Maroc reste assez aléatoire. En effet, pour que l'usage soit pris en considération par le juge, il faut qu'une loi y renvoie, ou encore que les chambres professionnelles les consacrent par des "parères".
    Au Maroc, il ne semble pas que cela soit toujours le cas. En fait, on peut estimer que les rédacteurs du code ont voulu par ce biais, en consacrant le rôle de l'usage comme source légale du droit commercial, reconnaître une place à la jurisprudence. Car c'est elle, en fait, qui donne à l'usage sa force obligatoire. C'est en recourant à la jurisprudence qu'on peut découvrir et apprécier la place réelle des usages comme source du droit.

    La capacité commerciale constitue également un lieu d'innovations fondamentales à l'occasion de la redéfinition de la condition de la femme mariée et du mineur commerçants. A leur égard, et après plus de quatre-vingts ans de prédominance d'un ordre public externe issu du code de commerce de 1913, un ordre public marocain retrouve ses droits.
    S'agissant de la femme mariée, le nouveau code efface la contradiction qui existait entre la législation commerciale et les règles correspondantes de la Moudaouana. Désormais, la femme mariée jouit de sa capacité pleine et entière et a recouvré sa totale liberté d'exercer le commerce. Elle n'est plus tenue à l'inscription de l'autorisation maritale sur le registre de commerce. Pour les mineurs, l'âge de majorité, toutes lois nationales confondues, est désormais fixé par les dispositions prévues par la loi marocaine. A ce sujet, ce n'est pas tant la date d'accession à la majorité qui importe: elle est fixée à vingt ans pour tous, mais peut être abaissée conformément aux voeux d'une large partie de la société civile qui s'est exprimée à cet égard. L'important est de noter que désormais, en la matière, l'ordre public local élimine une discrimination qui existait entre un étranger et un Marocain de même âge: le premier pouvant être considéré majeur alors que le Marocain ne le serait pas.

    A l'image de ces domaines importants du champ commercial qui ont enregistré des modifications et des innovations majeures, de fond autant que de forme, les autres aussi ont connu des changements tout aussi considérables. L'espace de cette note présentative ne peut suffire à les relater en totalité et encore moins à les analyser en détail. Ceux qui ont été relevés en matière d'extension de la commercialité, des sources du droit ou de la capacité commerciale n'ambitionnent pas d'être plus que des exemples ou des illustrations significatifs de ce qui a largement été modifié dans le droit commercial jusqu'ici en vigueur. Pour avoir une idée précise sur l'ensemble des modifications intervenues, il faudrait ajouter à ces exemples les adaptations et innovations introduites dans les cadres régissant dorénavant les obligations des commerçants en matière d'inscription au registre de commerce et de tenue de leur comptabilité, le fonds de commerce, sa définition et les opérations qui s'y rapportent, les effets de commerce, les contrats commerciaux dont sept préexistaient dans l'ancien code ou dans des textes particuliers et pas moins de dix nouveaux particulièrement dans le domaine des activités bancaires ou assimilées.

    Quelle que brève que puisse être une telle présentation, elle se doit de souligner également le caractère novateur de la partie finale du nouveau code, consacrée aux procédures de prévention et de traitement des difficultés de l'entreprise. Les procédures nouvelles réglementent les modalités de prévention, le redressement, la liquidation judiciaire ainsi que les sanctions éventuellement prononcées à l'encontre des dirigeants défaillants. La nouveauté réside dans le fait que la cessation de paiement n'entraîne plus, de droit, déclaration de faillite et mise en oeuvre des conséquences qui en découlent.

    Rattraper la réalité

    Le nouveau code donne possibilité au juge d'intervenir aux fins d'envisager des mesures préventives et d'apprécier les difficultés que connaît l'entreprise avant, soit d'autoriser un plan de redressement pour ouvrir un règlement amiable, soit d'ordonner une procédure de traitement pouvant aboutir à la continuation de l'entreprise, sa cession ou sa liquidation judiciaire. La mise en oeuvre de ces procédures fait ressortir un accroissement sensible du rôle et des compétences du juge et une séparation plus nette entre l'entité en difficulté et ses dirigeants.
    Le droit comparé enseigne cependant que, dans cette partie finale, le code, contrairement à ce qui était le cas auparavant, a largement puisé dans le droit français, lui même inspiré des législations européennes prises en matière de traitement des difficultés des entreprises. La plupart de ces législations organisent des procédures qui combinent deux phases: celle préalable de prévention et de dépistage, et celle de traitement qui débouche sur le redressement des entreprises saines et la liquidation des entreprises non viables.

    Une disposition transitoire enfin qui précise que le nouveau code entrera en vigueur dès sa date de promulgation, à l'exception des dispositions du livre IV consacrées aux contrats commerciaux qui ne s'appliqueront qu'aux contrats conclus après cette date; et que les dispositions des livres III et V relatives aux effets de commerce et au traitement des difficultés de l'entreprise, une année après.
    Un code est donc mort, vive le code. Il reste à souhaiter que son pari de rattraper la réalité économique et commerciale puisse être un pari réaliste. Pour juger de la valeur d'un texte juridique, de son succès ou son échec, on estime généralement que quelque vingt années sont nécessaires: le temps de fixer les idées, de dégager une doctrine et de stabiliser la jurisprudence, quitte à relever ce faisant ses contradictions et ses carences éventuelles. Ce sont en quelque sorte des années de mise à l'épreuve. Le nouveau code entame sa carrière avec un avantage certain puisqu'il a été voté à l'unanimité par le Parlement, même si au stade des discussions en commissions il n'a été approuvé que par six voix contre quatre abstentions. Ses autres atouts, il les puise dans son contenu et dans le fait de succéder à un prédécesseur dont tout annonçait la fin de règne. A l'épreuve de la réalité, il lui reste à prouver qu'il saura éviter ses défauts et dépasser ses avantages. Comme c'est le cas et le lot de toute succession difficile. Y parviendra-t-il? Le temps auquel il appartient désormais, seul le dira.

    M.L.B.

    * Professeur à la Faculté de Droit de Rabat.


    Les raisons de la réforme

    LE remplacement de l'ancien par un nouveau code, malgré ses inestimables services rendus au monde du commerce et des affaires, n'est donc pas pour surprendre. Les critiques qui viennent d'être rappelées n'expliquent cependant pas à elles seules cette refonte. Les causes à l'origine de l'élaboration d'un nouveau code doivent être repérées aussi ailleurs. Certaines concernent directement son contenu, d'autres ont trait à l'environnement national et international du commerce et à ses évolutions présentes et à venir.

    Ainsi, entrent dans la première catégorie des causes un besoin de toilettage et d'adaptation devenus nécessaires et urgents pour rattraper le retard accusé par l'ancien code. En effet, il était nécessaire d'introduire une série d'innovations relatives au statut du commerçant et notamment de la femme commerçante, à l'élargissement de la commercialité et aux obligations qui en découlent, à la réglementation de nouveaux contrats jusqu'ici non prévus, particulièrement en matière bancaire et d'intermédiation, ou encore à la réforme des procédures de traitement et de liquidation des entreprises en difficultés. L'ensemble devait être réuni, par souci d'efficacité, en un seul corpus mieux rédigé et présenté, et plus cohérent.
    La seconde catégorie de causes ont trait aux contraintes de la libéralisation et de la globalisation des économies ainsi qu'aux nouvelles exigences des milieux d'affaires qui agissent dans un contexte de plus en plus internationalisé et qui recherchent une harmonisation des normes régissant leurs relations.

    Les contraintes contemporaines ont imprimé au droit commercial actuel de nouvelles tendances. Désormais, il doit tenir compte non seulement des nécessités de l'interventionnisme de l'Etat, mais aussi de celui des milieux d'affaires eux-mêmes. A divers points de vue, il lui est aussi imposé de s'internationaliser, c'est-à-dire de dépasser ses frontières nationales pour répondre aux besoins des concentrations et des ententes ainsi que des conventions internationales au terme desquelles les Etats s'engagent à adopter des lois commerciales uniformisées. Les commercialistes avaient déjà dégagé cette tendance en matière de réglementation des moyens de paiements et d'effets de commerce (chèque, lettre de change et billet à ordre), de transport (ferroviaire, maritime et aérien), de propriété industrielle ou de vente internationale... Le Traité de Rome contient, par exemple, l'engagement des pays signataires d'unifier leurs législations applicables au commerce. L'accord d'association conclu entre le Maroc et l'Union Européenne énonce en son article 39 que "les parties assureront une protection adéquate et effective des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale en conformité avec les plus hauts standards internationaux, y compris les moyens effectifs de faire valoir de tels droits". Pour le Maroc, en l'occurrence, il s'agit bien d'un engagement pris pour adapter sa législation "ad hoc" et la rendre conforme aux standards internationaux les plus avérés, c'est-à-dire ceux qui ont déjà fait leur preuve et qui sont acceptés par les milieux d'affaires. Ce faisant cependant, en s'internationa-lisant, le droit commercial ne fait rien de plus que de revenir à ses sources originelles comme droit transnational, situation et qualité dont l'avaient éloigné les codifications propres à chaque Etat.

    M.L.B.

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