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Tribune

La responsabilité civile des intermédiaires boursiers

Par L'Economiste | Edition N°:299 Le 09/10/1997 | Partager

par Abdellatif BOULAID(*)

Les sociétés de bourse européennes sont confrontées depuis le début des années 90 à une multiplication du «contentieux client». L'auteur fait un parallèle entre la jurisprudence française et l'état de la législation au Maroc à travers l'étude comparative de deux contrats: la convention de dépôt de titres et le mandat de gestion de portefeuille.


Le développement des marchés financiers et du rôle des intermédiaires boursiers a donné lieu à de nouvelles interprétations jurisprudentielles concernant les obligations des traders.
Hormis les obligations de conservation et de restitution qui sont propres à la convention de dépôt de titre, la nouvelle jurisprudence estime qu'il y a un «devoir d'information générale sur les risques» de perte de valeur.
Il appartient ainsi au dépositaire de «porter à la connaissance de son client tous événements inhérents à la détention du titre et aux droits qui y sont rattachés».
L'obligation n'est pas celle d'un dépositaire ordinaire, limitée à une garde juridique, mais elle implique une gestion minimale en vue de conserver la valeur des titres.
Cette gestion minimale doit s'exercer à travers des actes conservatoires lors du détachement des coupons, de la perception des intérêts (obligations), de remboursements à l'occasion de l'amortissement du capital, des opérations de regroupement des titres etc.

Gestion minimum


Tous ces actes constituent ce qui peut être appelé une «gestion mécanique» du portefeuille, sans intervention du titulaire.
Il existe cependant des situations où l'intervention de ce dernier est requise, c'est le cas, notamment, de l'exercice ou non du droit préférentiel de souscription lors des augmentations du capital qui en cas d'absence d'instructions, le dépositaire est tenu d'accomplir des actes de disposition (souscrire ou non) à la place du titulaire s'il estime qu'un tel acte est de nature à conserver la valeur.
Le dépositaire répond donc de la détérioration de la valeur des titres du fait de son manquement aux règles de la «gestion minimum» décrite ci-dessus, il est soumis à une obligation plus stricte quant à la conservation que la mandataire bénévole.
Qu'en est-il des conventions de dépôt passées au Maroc? Ces conventions sont régies par les articles 511 à 518 du nouveau Code de Commerce.
L'obligation de conservation y est clairement définie, le devoir d'information en cas de risque important y est explicitement indiqué et même celui de disposer pour le compte du déposant si celui-ci ne répond pas aux demandes d'instructions de dépositaire.

Pour ce qui est de l'obligation de conservation, l'article 514 du code précité dispose que la banque (ou le dépositaire en général)
- «doit ... encaisser ... toutes les sommes des l'exigibilité ...»
- «doit ... se faire délivrer les titres résultant d'une attribution gratuite ...»
- «doit ... procéder à la conservation des droits attachés aux titres, tels que le regroupement, échange...»
Le devoir d'information est régi par l'article 515, ainsi:
- «en cas de ... risque de dé-périssement de droits, l'avertis-sement de l'établissement bancaire est fait par lettre recommandée avec accusé de réception».
- «Les opérations qui donnent lieu à une option... doivent être portées à la connaissance du déposant».
Ces dispositions constituent une adaptation louable du nouveau Code de Commerce aux réalités des pratiques commerciales car l'ancien code reste muet à ce sujet.

Concernant le mandat de gestion, il peut être général ou donné à l'occasion d'un ordre de bourse.
La différence fondamentale par rapport à la convention de dépôt est qu'il s'agit ici non plus d'une gestion «minimum» (conséquence de l'obligation de conservation) mais d'une gestion «totale» car l'objet recherché n'est plus celui de conserver la valeur mais de l'augmenter par la prise de risque.
Compte tenu de cette délégation totale (conséquence de la nature du contrat: le mandat) la jurisprudence française récente a estimé que la mandataire a l'obligation d'in-former son mandat de cette différence fondamentale et de ses conséquences.
Ce n'est pas pour autant que le mandataire est affranchi de l'obligation et de mise en garde préalable du client lors de l'élaboration de sa stratégie de placement et ce, indépendamment du devoir d'information a posteriori qui reste inhérent au mandat.
Qu'en est-il des obligations du mandataire dans le cas d'un mandat ponctuel? La jurisprudence française a longtemps considéré que l'intermédiaire boursier n'avait pas à «discuter» l'ordre et qu'il devait l'exécuter avec diligence et célérité. Elle estimait que «le devoir de surveillance et d'information... quant aux opérations à accomplir sur les titres... n'impose aucun devoir de conseil quant aux actes de disposition».
Puisque le mandataire n'était pas rémunéré pour la gestion, il n'était pas tenu d'en faire.

Servir d'abord le client


Mais lors d'opérations manifestement risquées, exécutées par un intermédiaire boursier sans que ce dernier n'attire l'attention de son donneur d'ordre a réorienté l'interprétation des juges qui estiment dorénavant que «quelque soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives... Hors le cas où il en a eu connaissance» et qu'il existe «une obligation générale d'information sur les risques».
L'obligation d'information a priori ressort nettement des nouvelles interprétations, qu'il s'agisse de contrat ponctuel (informer sur le risque de l'opération elle-même) ou du mandat général (informer sur la politique de placement envisagée).
Au Maroc le mandat, qu'il soit général ou ponctuel, est régi par les articles 879 à 942 du Dahir sur les obligations et contrats.
Il implique un pouvoir de gestion sans limitation (article 893) doublé d'un devoir de rendre compte (article 908) après l'accomplis-sement des actes de gestion.
Le mandataire doit (article 903 du D.O.C) «apporter à la gestion... la diligence d'un homme attentif et scrupuleux et il répond du dommage causé... par le défaut de cette diligence».

Il est bien entendu que ces obligations sont celles de tout mandataire, or la société de bourse n'est pas un mandataire ordinaire, c'est un professionnel qui doit agir mieux que ne l'aurait fait le mandant lui-même et doit en tout cas obtenir des résultats équivalents à ceux qu'il a obtenus pour son propre compte.
Des règles prudentielles destinées à protéger l'investisseur sont d'ailleurs imposées aux intermédiaires de bourse par la loi n° 1-93-211 sur la bourse des valeurs et notamment ses articles 58 à 65, qui obligent la société de bourse, entre autres, à d'abord servir le client avant de se servir elle-même.
Néanmoins, si la convention de dépôt, qui implique une obligation de résultat, est en phase avec l'évolution récente en la matière, les obligations liées au mandat de gestion (obligation de moyen) restent largement tributaires de l'interprétation des juges.
En effet, la jurisprudence nationale (du moins celle qui est publiée) en matière de mandat spécial, estime que «la délimitation de la portée d'un mandat spécial... relève souverainement du pouvoir des juges du fonds eu égard aux circonstances de chaque espèce» (arrêt n° 237 du 16/02/82 de la Chambre commerciale) et que «le silence du mandant laisse présumer que le mandataire a bien agi dans les limites de son mandat» (arrêt n° 544 de la Cour d'Appel de Settat).
Cette situation est d'autant plus singulière que les professionnels marocains n'ont pas encore conçu un cadre contractuel pour répondre aux spécificités du mandat de gestion de portefeuille.

(*) Conseiller juridique & fiscal
Diplômé de l'IAE - Lyon.

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