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La fraude en matière de cartes de crédit et de paiement au Maroc (1ère partie)

Par L'Economiste | Edition N°:16 Le 13/02/1992 | Partager

L'utilisation de plus en plus accentuée de l'outil informatique a ses revers qui contrebalancent sa productivité et sa rentabilité. En effet, toutes les entreprises qui s'informatisent se trouvent confrontées aux problèmes de la sécurité de leurs systèmes informatiques. Ces problèmes revêtent une importance particulière dans les entreprises du secteur tertiaire car l'informatique y est non seulement un outil de gestion mais aussi de production. Faisant, depuis longtemps, partie du métier de banquier, la sécurité prend aujourd'hui une nouvelle forme. A l'attaque des transports de fonds et du personnel des guichets vient s'ajouter un autre scénario lié au développement de l'utilisation des «nouvelles technologies» en matière bancaire. Commence l'ère de la sécurité informatique, avec de nouveaux risques à maîtriser par la communauté bancaire.


LES risques d'informatiques sont d'abord ceux de l'altération physique des systèmes informatiques: incendie, dégâts des eaux, destruction volontaire de matériels. Contre ces risques, les moyens de protection sont en place actuellement.
Il s'agit ensuite, des risques d'agression des centres informatiques et des matériels de gestion des réseaux. Là aussi des moyens de protection existent.
Plus aigus sont enfin, les risques encourus par la partie «immaté-rielle» du système informatique. «abus informatique», «fraude informatique», «piratage informatique», «délit informatique»... Ces risques sont tout cela et beaucoup plus. En réalité, dans ce domaine il n'y a pas de champ de bataille précis. «Tous les points du système peuvent être attaqués à tout moment, simultanément par un agresseur dont le profil échappe aux idées habituellement reçues».
Or, les pertes économiques liées à ce qu'on appelle entre autre «la fraude informatique», sont très importantes pour les victimes. Inavoués ou partiellement avoués, par souci de crédibilité commerciale, les cas de fraude sont de plus en plus nombreux et de plus en plus coûteux pour la communauté bancaire, au point que certains commencent à considérer la sécurité comme le second problème des banquiers après la concurrence.
Seuls quelques chiffres, ou du moins des estimations, sont publiés ici et là par la presse ou dans des rapports spécialisés.

On parle de plus de 900 millions de Livres de pertes subies en 1989 par les sociétés françaises et d'un chiffre similaire pour les Etats Unis, la Grande Bretagne et l'Europe continentale.
Divers sont les procédés de fraude informatique, le cadre de la présente étude ne permet pas de les passer tous en revue. Nous nous en tiendrons aux cartes bancaires.
En effet, ces cartes constituent l'un des moyens souvent utilisés par les clients ou les tiers pour accomplir des abus ou même des fraudes. Les chiffres sont éloquents, voire alarmants.
Ainsi, en France par exemple, la fraude a porté en 1990 sur un montant de 428 millions de Francs à l'aide de cartes perdues ou volées, sur 43 millions de Francs avec des cartes falsifiées ou contrefaites, sur 237 millions du fait des utilisations abusives par le titulaire.
Ces montants révèlent bien la vulnérabilité des systèmes de paiement par cartes, alors que celles-ci ne cessent de se développer partout dans le monde, aussi bien dans les pays développés que dans les pays en voie de développement, augmentant ainsi les risques d'insécurité.

Le Maroc n'échappe pas à ces risques, même si pour l'instant, notre pays n'a pas connu beaucoup de cas flagrants d'utilisations malveillantes des cartes de crédit et de paiement.
Le risque est pourtant certain puisqu'il est lié par essence à tout système de paiement par cartes, d'autant que le Maroc est ouvert aux systèmes internationaux de paiement par cartes.
Nous ne prétendons pas, dans la présente étude, procéder à l'analyse générale et exhaustive de la criminalité informatique, ni des parades techniques et juridiques en la matière, le cadre du présent article ne s'y prête point.
Nous essayerons seulement de tracer le cadre juridique qui pourrait servir de base pour les praticiens et magistrats marocains, en vue d'appréhender surtout au plan pénal, les utilisations malveillantes des cartes bancaires, en l'absence de législation spécifique.
Pour ce faire, nous ne manquerons pas de nous inspirer de l'expérience étrangère, notamment française dans ce domaine.
Distinction doit être faite entre les utilisations abusives par le titulaire et les utilisations frauduleuses par un tiers des cartes bancaires.

Les utilisations abusives par le titulaire


On suppose ici que le titulaire de la carte en fait un usage abusif. Situation complexe en raison de la diversité des cartes bancaires et de leur caractère multifonctionnel.
Deux hypothèses doivent être distinguées; l'utilisation d'une carte périmée ou annulée et l'utilisation d'une carte au-delà des possibilités du compte.
- L'utilisation d'une carte périmée ou annulée
De validité déterminée à l'émission, généralement un an, et pouvant être annulée à tout moment par l'émetteur, la carte bancaire doit être restituée par le titulaire en cas d'annulation ou si elle est périmée.
Mais il arrive que ce dernier continue à l'utiliser, soit pour effectuer des paiements chez les commerçants, soit pour retirer des espèces sur des guichets automatiques de banque, soit même pour garantir le paiement d'un chèque en cas de carte de garantie de chèque.
La jurisprudence marocaine n'a pas eu à connaître de cette hypothèse, contrairement aux tribunaux français.
· La carte annulée
Dans le cas d'utilisation d'une carte annulée, la jurisprudence Française décide qu'il y a escroquerie dans les termes de l'article 405 du code pénal.
En effet, le tribunal correctionnel de Paris a décidé qu'en présentant une carte dépourvue de valeur parce qu'annulée par la banque en persuadant ainsi le commerçant de l'existence d'un crédit imaginaire, le titulaire a par ce moyen escroqué un partie de la fortune d'autrui.
Dans cette hypothèse, les manoeuvres frauduleuses consistent en un mensonge, en ce sens que «...par son agissement l'agent entreprend de faire croire qu'il fournit ce qui était réclamé».
Selon certains auteurs, des poursuites pour abus de confiance sont, dans ce cas, possibles. Considérant que la carte est prêtée à usage ou louée pour la durée de sa validité, on peut soutenir que le défaut de restitution d'une carte annulée suffit à lui seul de faire jouer l'article 408 du code pénal, à condition que le retrait de cette carte soit notifié officiellement au titulaire par lettre recommandée.
C'est dans ce sens que s'est orienté le Tribunal correctionnel de CRETEIL le 15 Janvier 1985.
Nous pensons que les deux incriminations pourraient se relayer chaque fois que l'une d'elles n'était pas retenue, en vue de la répression de l'utilisation d'une carte annulée, d'autant que les mêmes sanctions sont prévues par le code pénal au titre de l'escroquerie et de l'abus de confiance.

Au Maroc, avec le même raisonnement suivi par les magistrats français, nous estimons que la qualification d'escroquerie de l'article 550 du code pénal marocain peut être appliquée en cas d'utilisation d'une carte annulée.
Ceci est d'autant plus facile que ce texte parle, parmi les faits constitutifs de l'escroquerie, de «la dissimulation de faits vrais».
· La carte périmée
En cas d'utilisation chez un commerçant d'une carte périmée le raisonnement fait pour une carte annulée en faveur de l'abus de confiance peut être soutenu, car dans ce cas on n'a pas besoin d'une notification officielle pour marquer le refus de restitution de la carte par le titulaire. L'échéance de la date de validité marquée sur la carte suffit. Le titulaire sait bien que sa carte n'est plus valable à partir de cette date.
A notre connaissance, ni la jurisprudence française ni la jurisprudence marocaine n'ont eu à trancher la question qui, techniquement, s'avère très rare.
Notons, enfin, que le retrait d'espèces sur des guichets automatiques de banque à l'aide d'une carte annulée ou périmée n'est pas, techniquement, possible car celle-ci sera retenue ou rejetée par «la machine» programmée à cette fin.

- L'utilisation de la carte en l'absence de solde créditeur
Plus courante, mais plus controversée au plan de l'incrimination, est l'utilisation par le titulaire de sa carte alors que son compte n'est pas ou est insuffisamment provisionné pour couvrir l'opération et ce, soit en procédant à des paiements chez des commerçants, soit en opérant des retraits d'espèces sur des automates bancaires.
· Le paiement chez les commerçants
La jurisprudence française est incertaine et la doctrine opère, ici, une distinction:
*Si la dépense engagée par le porteur est supérieure au plafond garanti par l'émetteur, le commerçant ne sera pas payé par ce dernier faute de provision suffisante.
Une partie de la doctrine y applique la qualification d'escroquerie au préjudice du commerçant, alors que d'autres auteurs réfutent cette analyse en faisant valoir que le fournisseur «...connaît ou est réputé connaître le plafond de la garantie, de sorte qu'on peut douter que l'exhibition de la carte soit vraiment une manoeuvre permettant de le persuader d'un crédit imaginaire».
Nous pensons que si l'on admet qu'il puisse y avoir machination par simple mensonge, la qualification d'escroquerie s'impose, le porteur ayant persuadé le commerçant de l'existence d'un crédit imaginaire.
*Si la dépense engagée est inférieure au plafond garanti, le crédit imaginaire n'existe pas puisque la banque émettrice est obligée de payer le fournisseur à concurrence de ce plafond.
Il n'y a pas escroquerie. Il n'y a aucune machination ni montage mensonger de la part du porteur pour bénéficier du montant de la facture payée au commerçant par l'émetteur. Le crédit est bien réel.
Sans doute, la banque subit-elle un préjudice, mais elle ne fait qu'exécuter son engagement.
D'ailleurs, en délivrant une carte à un client indigne, elle prend un risque dont elle supporte les conséquences.

Sur le plan civil, le banquier se retournera contre son client pour lui demander remboursement et peut même lui notifier l'annulation de sa carte. A partir de ce moment, si le porteur utilise celle-ci, il sera passible des sanctions de l'escroquerie puisque son agissement constituera une manoeuvre frauduleuse.
On pourrait songer à appliquer ici, l'incrimination d'abus de confiance. Mais on risquerait de violer le principe d'interprétation stricte de la loi pénale, étant donné que le contrat-adhérent n'entre pas dans le cadre des contrats énumérés par le code pénal.
· le retrait d'espèces
La plupart des contrats-porteurs prévoient qu'avant tout retrait d'espèces le titulaire doit s'assurer que son compte est suffisamment créditeur.
En pratique, laissé à lui-même face à un automate bancaire, le porteur passe outre cette exigence et retire de l'argent alors que son compte n'est pas ou est insuffisamment provisionné pour couvrir le montant du retrait.
Sa responsabilité civile est, dans ce cas, engagée. Il n'y a aucun doute sur cette solution.

Mais qu'en est-il de sa responsabilité pénale?


En l'absence d'une législation spécifique dans la plupart des pays, notamment en France et au Maroc, nous nous demandons si l'une des qualifications de vol d'escroquerie ou d'abus de confiance est susceptible d'être appliquée.
Contrairement à la jurisprudence marocaine qui n'a pas eu à connaître de ce cas de retrait abusif sur des automates bancaires, les magistrats français se sont prononcés sur cette question.
· Le vol
Il y a vol lorsqu'une chose appartenant à autrui est frauduleusement soustraite.
Est-ce que cette qualification est caractérisée en cas de retrait abusif sur des automates bancaires?
Estimant qu'il n'y a pas soustraction frauduleuse, car il y a remise volontaire, la jurisprudence française et la doctrine majoritaire rejettent la qualification de vol. Celle-ci n'est pas, en effet, appropriée «car les billets sont remis volontairement, la volonté du banquier se manifestant par la remise de la carte et la programmation du distributeur».
Cette jurisprudence ne fait qu'appliquer un principe ancien selon lequel la personne qui s'approprie un bien qu'on lui a volontairement remis ne peut être coupable de vol, même si la remise est provoquée par un dol ou entâchée d'erreur. Est-ce à dire qu'une telle solution soit incontestable?
Cela n'est pas sûr si l'on se réfère à certaines décisions jurisprudentielles et thèses doctrinales qui voient dans l'agissement du porteur une soustraction de la chose d'autrui, et donc un vol.
En effet, le Tribunal Correctionnel de Troyers a tranché dans ce sens, avec l'appui de certains auteurs.
S'il est exact que la remise volontaire exclut toute soustraction frauduleuse, encore faut-il qu'il y ait véritable remise volontaire?


La première décision de justice au Maroc

Ni escroquerie, ni abus de confiance mais violation d'engagements


AU Maroc, la première décision jurisprudentielle qui a été, à notre connaissance consacrée à cette question date du 1er Janvier 1990 et émanait du Tribunal de 1ère Instance de Casablanca. Les juges, dans le cas d'espèce, pour escroquerie et abus de confiance, le titulaire d'une carte bancaire qui l'a utilisée abusivement. Le 24 Avril 1990, la Cour d'Appel de Casablanca a infirmé ce jugement. Etant donné l'intérêt, lié à la primeur de ces décisions, leur analyse s'impose.

Les fait s


Dans le cadre des services monétiques offerts à la clientèle, la Banque X a remis à son client H une carte de crédit et de paiement valable de Mars 1989 à Février 1990, en vue de son utilisation conformément aux conditions prévues par le contrat-porteur. Entre la date de délivrance de la carte et le 31 Octobre 1989 (en 8 mois), le titulaire de celle-ci l'a utilisée auprès des commerçants pour des achats de biens et services (Hôtels, restaurants...) d'un montant de 227.990,70 DH, sans que son compte ne soit suffisamment provisionné.Le client prenait la précaution de ne pas utiliser sa carte dans un automate bancaire afin qu'elle ne soit pas retenue par celui-ci à la suite d'une programmation qui aurait été faite par la banque qui se serait rendue compte des utilisations abusives.
Après avoir mis, vainement, en demeure le client pour qu'il restitue la carte et provisionne son compte, la banque l'a assigné en justice, en Décembre 1989, devant le Tribunal de Première Instance de Casablanca pour escroquerie et abus de confiance (Article 540 et 547 du code pénal) et en remboursement de la somme de 235.590,70 DH, avec les intérêts aux taux de 13%.
Le 5 Janvier 1990, ce Tribunal a condamné le prévenu à trois ans d'emprisonnement ferme et à une amende de 2.000 DH, en plus des frais et dépens de justice, pour escroquerie et abus de confiance.
Sur le plan de l'action civile, le Tribunal a désigné un expert pour la détermination du montant exact des dépenses effectuées abusivement par le client et ce, à l'aide notamment, des relevés de compte et registres de la banque.

Un appel a été interjeté et la Cour d'Appel de Casablanca a infirmé, par arrêt du 24 Avril 1990, le jugement du Tribunal de Première Instance au motif que les faits reprochés à l'appelant ne constituaient ni escroquerie, ni abus de confiance car les conditions de constitution de ces deux infractions ne sont pas réunies en l'espèce et que par conséquent les articles 540 et 547 du code pénal ne sont pas applicables.
Il ne s'agit, selon les magistrats de la Cour d'Appel, que de violation d'engagements contractuels.
La Cour d'Appel place ainsi, en dehors du Droit Pénal existant, notamment les articles 540 et 547 du code pénal (escroquerie et abus de confiance) l'utilisation chez les commerçants d'une carte de crédit et de paiement au delà des possibilités du compte. Selon la Cour, il n'y a pas escroquerie car il n'y a pas eu de la part du prévenu l'une des manoeuvres frauduleuses telles que limitativement prévues par l'article 540 du code pénal. A la délivrance de la carte la banque n'a pas été victime de la moindre manoeuvre, au contraire elle ne l'a délivrée, comme elle le fait avec tous ses clients, qu'après s'être assurée de la bonne moralité du demandeur.

La remise de la carte et la moralité du client


Une personne «normale» ne doit pas être trompée par de simples paroles. Il ne peut donc y avoir escroquerie par simple mensonge, surtout lorsque la prétendue victime est une banque et le prévenu est une simple personne physique.
Par ailleurs, la Cour d'Appel affirme qu'il n'y pas abus de confiance puisqu'il n'y a pas remise préalable d'une chose à titre de dépôt à charge de la restituer et qui aurait été mal utilisée ou non restituée par le prévenu. Nous pensons que s'il paraît difficile de soutenir l'existence, en l'espèce, d'une escroquerie, l'infraction d'abus de confiance à l'égard du banquier peut être retenue.
En effet, si on considère que la carte est un écrit et qu'elle demeure la propriété de la banque émettrice qui peut la réclamer à tout moment, l'abus de confiance peut être établi si l'émetteur annule la carte et réclame sa restitution au client qui, malgré cela, continue à l'utiliser.
Ce fut le cas dans l'affaire jugée par la Cour d'Appel de Casablanca.

De plus, la confiance faite dans le client à la remise de la carte a été basée sur sa moralité et sa solvabilité, mais n'impliquait pas, contrairement à ce qu'a cru comprendre cette Cour, que cette confiance était inconditionnelle.
L'utilisation de la Carte est soumise à un certain nombre de conditions, notamment l'existence préalable à tout achat d'une provision disponible et suffisante, condition que le prévenu n'a pas respectée.
Par ailleurs, la carte elle-même ne donne pas droit à une ouverture de crédit automatique, sauf si cela était expressément stipulé entre le banquier et le porteur, ce qui n'était pas le cas dans l'affaire en question. Ce genre d'ouverture de crédit est très rare au Maroc et concerne une petite partie de la clientèle «de prestige» qui a une carte spéciale avec des conditions spécifiques.
Le prévenu avait une carte normale obéissant aux conditions d'utilisation ordinaires qu'il devrait respecter rigoureusement.
Force est de conclure que le client a abusé de la confiance placée en lui par sa banque en détournant la carte de sa finalité initiale, à savoir l'utiliser pour l'achat de biens et services à condition qu'il y ait provision suffisante et disponible.

Le commerçant persuadé d'un crédit imaginaire


L'article 547 du code pénal trouve ici application, la carte étant considérée comme un écrit et comme la propriété de la banque émettrice. Le texte dispose en termes génériques: «quiconque de mauvaise foi détourne... au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs... des... écrits de toute nature... qui lui avaient été remis à condition de les rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, est coupable d'abus de confiance».
Quant à l'incrimination d'escroquerie, elle existe bel et bien vis-à-vis du commerçant en cas de non paiement des facturettes par le banquier. En effet, en utilisant une carte de paiement pour bénéficier de biens et services, sachant bien que son compte n'est pas provisionné et que le contrat-porteur qu'il a signé avec sa banque l'oblige à vérifier l'existence de la provision, le client persuade le commerçant de l'existence du crédit imaginaire. Il dissimule l'absence de provision au moment de la signature des facturettes. Le commerçant, de ce fait ne sera pas payé pour les factures dépassant le montant garanti par l'émetteur et sans autorisation préalable de celui-ci.
L'article 540 du code pénal couvre bien cette situation puisqu'il dispose: «Quiconque, en vue de se procurer ou de procurer à un tiers, un profit pécuniaire illégitime, ... par la dissimulation de faits vrais... est coupable d'escroquerie...». Il semble que dans le cas d'espèce les commerçants étaient payés par la banque. L'application de l'article 540 et surtout de l'article 547 du code pénal au cas d'espèce ne porte pas atteinte au principe d'interprétation stricte de la loi pénale qui doit être interprétée de manière téléologique afin d'embrasser la plupart des faits et actes délictueux et protéger ainsi la société de tels agissements.
D'ailleurs, la plupart des pays à économie libérale incriminent les utilisations abusives des cartes de crédit et de paiement dans le cadre du Droit pénal classique
Souhaitons que la Cour Suprême redresse la position de la Cour d'Appel de Casablanca et pose, ainsi, les jalons d'une jurisprudence marocaine qui s'adapte aux nouvelles technologies tout en respectant les principes fondamentaux du Droit!

E.C.


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