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Culture

La défaite du droit
Par Mohamed Larbi Ben Othmane

Par L'Economiste | Edition N°:2676 Le 19/12/2007 | Partager

Professeur chercheur à la faculté de Rabat, Mohamed Larbi Ben Othmane a été membre du cabinet du ministre des Finances dans les années 80-90. Il a participé et présidé à diverses commissions ministérielles (restructurations du secteur public, contrats-programmes, privatisations). Il est un spécialiste du droit économiqueLe droit est l’ensemble des règles qui visent à régir la vie en société. Ramené à la personne, il s’agit des attributs reconnus à tout être humain placé sous la protection de la loi, et opposables à tous comme le droit à la vie, à l’honneur, à l’image, à la liberté d’expression, ou encore le droit à la protection de ses biens ou à un procès équitable. En raison de leur importance, ces attributs, considérés comme fondamentaux, s’imposent à l’Etat et au législateur, et donc a fortiori au juge dont la mission est justement de veiller à leur respect.Beaucoup d’Etats démocratiques considèrent aujourd’hui la violation de ces droits comme un motif suffisant et impérieux pour justifier une intervention internationale, judiciaire ou autre. Le cas échéant, les dénonciations des violations sont prises en charge par des ONG qui apparaissent de plus en plus comme des sortes de conscience du monde (voir les dénonciations des violations dans les prisons d’Abou Ghraib et Guantanamo ou les protestations contre la visite de Kadhafi à Paris). En fait, ces Etats et ONG, soucieux du respect des droits humains, sont motivés et politiquement imprégnés du culte de la justice. Ils y sont parvenus suite à une longue maturation qui les a convaincu que le respect de ces droits fondamentaux est le seul rempart efficace contre les excès de la tyrannie et les exactions inévitables de tout système répressif. Car, face à ceux-là, nul n’est à l’abri, même ceux qui prétendent à tel moment les diriger. Notre Histoire nationale est particulièrement significative à cet égard. La prise de conscience de la nécessité de respecter ces droits commence dans ces pays dès l’apprentissage de la vie. Elle prend de la graine méthodiquement à l’école, s’épanouit dans les facultés, particulièrement celles de Droit qui ont, en principe, mission de la diffuser, et s’exprime dans le quotidien pour se consolider face au Pouvoir et devant les cours et les tribunaux. C’est d’ailleurs à ce stade que se vérifie son existence ou son absence. Le culte du droit, son triomphe ou sa défaite, se vérifie, en effet, essentiellement face aux abus de ces instances. Son existence se vérifie ou non, particulièrement lors du déroulement des procédures devant les juridictions et dans les conclusions des sentences prononcées.. Le respect de la légalité Le premier constat qui s’impose au Maroc est que l’enseignement de ce culte du droit semble avoir déserté depuis longtemps l’école, et, plus gravement, les facultés, si tant on peut considérer qu’il y ait existé à un moment ou un autre.Dans les facultés, les cours continuent tant bien que mal d’y être dispensés. Mais peut-on en dire autant de la réflexion sur l’intangibilité du respect de la légalité qui doit faire du cursus du juriste un parcours militant des droits fondamentaux, de la justice et du procès équitable?Bien sûr, la sensibilisation aux valeurs co-substantielles au respect des droits de la personne humaine, n’y a jamais été florissante. Mais il fut une période où, au moins, elle transparaissait dans l’enseignement de la ri-gueur de la démarche juridique, de l’histoire du droit ou dans l’étude des grands systèmes juridiques. Cela inculquait au futur juriste une dose d’attachement aux valeurs universelles.Cette modeste ouverture sur le monde a disparu. Pire, a été perdu de vue ce qu’il faut utilement enseigner, et comment l’enseigner. La réforme actuelle de l’enseignement avait, globalement, sans doute raison de s’attarder sur les statuts des personnels, les rémunérations, les rythmes et horaires scolaires. C’était nécessaire. Elle a pourtant échoué, d’abord parce qu’elle n’a pas donné satisfaction s’agissant justement de ces volets. Mais son échec fondamental et le plus amer, est de ne pas avoir su s’attaquer aux fonds et au contenu de l’enseignement dispensé.La question qu’elle était censée poser en matière d’enseignement du Droit, était de savoir quelle culture juridique dispenser et quelle éducation conviendrait à notre temps et préparerait au XXIe siècle… Son aspiration devait être prioritairement de faire connaître le monde présent. Or peu de cours de licence en Droit s’attardent sur ce qui doit être fait pour que le pays s’y insère en devenant une Nation plus juste, équitable, démocratique et respectueuse des droits de la personne humaine. Peu aussi s’intéressent aux méthodes à puiser dans les expériences réussies des autres pays pour arriver ou, du moins, tendre vers cet objectif. Trop peu de cours sont consacrés aux aspects concrets des problèmes sociaux, économiques et politiques actuels, encore moins à des domaines précis comme la question des parités monétaires, de l’économie sociale, de l’Internet, des hedge funds, de la titrisation et autres stock-options, toutes choses pourtant au cœur de l’économie-monde. Dans l’enseignement actuel dispensé dans nos facultés, le Droit a aujourd’hui moins un statut de formateur de l’esprit que celui de présentateur de normes et de mécanismes à mémoriser. Point d’orientations vers les questionnements pertinents, mais des posologies à avaler sans poser de questions.Gabriel Le Bras disait que «la chair et le sang du droit, c’est toute la vie d’une société qui le compose: non seulement l’exégèse ne suffit pas à rendre compte des évolutions du droit, mais l’histoire et la culture politique, économique et sociale, paraissent inséparables du droit» (Sources et théories du droit, Paris, Sirey, 1965). En somme, sans cette culture qui a déserté les amphis, comment faire parvenir le message selon lequel la règle de droit n’est qu’un point d’équilibre entre mentalités divergentes et intérêts en conflit au sein de la société. En fait, c’est par la connaissance de l’histoire et la culture moderne qu’on peut approcher la réalité et la vérité.L’exégèse et le descriptif seuls peuvent répondre à la question quand et comment. Ils ne sont pas suffisants pour dire pourquoi. Pourquoi telle règle de droit ici et maintenant ? Pourquoi est-elle ou non respectée, est-elle ou non effective? C’est à ces questions cruciales auxquelles ne répond pas l’enseignement actuel, d’autant plus, encore une fois, que la réforme en cours l’a amputé de toute sa dimension historique, intellectuelle et culturelle.. La portée de la charge judiciaireCe faisant, la réforme a ainsi surtout mutilé le potentiel intellectuel de ceux auxquels cet enseignement est destiné. Ceux-là pourtant sont les juristes d’aujourd’hui et de demain. Ce second constat est déterminant. A terme, ce sont ceux-là même qui auront en charge le processus allant de l’élaboration de la loi à son exécution finale. Mais, d’ores et déjà, où en est-on? S’agissant de l’élaboration de la loi, les tares et les ratés sont légion. Cela est notoire même avec des lois largement inspirées d’ailleurs ou tout simplement importées sans discernement. Au stade de la mise en œuvre du droit, les dégâts sont tout aussi considérables. Les exemples peuvent être puisés dans pratiquement toutes les disciplines. Prenons parmi tant d’autres celui du pénal puisque la règle pénale représente par excellence ce point d’équilibre entre la sphère des droits de l’Homme et la répression légitime entre les mains du Pouvoir. Cet équilibre, c’est le juge qui doit le trouver après l’avoir en conscience apprécié et défini. Or, faute de savoir critique acquis lors d’un enseignement adéquat, d’indépendance, de formation culturelle et intellectuelle, de conviction et de culte du droit, que sont devenus le juge et sa fonction judiciaire? (voir encadrés)L’enseignement dans les pays démocratiques inculque au juge le sens et la portée de sa charge. Est-ce donc l’enseignement qui est chez nous défaillant? On peut peut-être en douter. Celui-ci ne peut être tenu pour unique responsable de toutes les turpitudes de notre milieu judiciaire. Ces turpitudes existent à outrance et prennent des formes autant différentes que peu vertueuses. En tout cas, et quoi qu’il en soit de cette causalité, il n’empêche que, s’il continue de reproduire les mêmes tares et les mêmes défaillances, il signera, même de façon conjointe avec d’autres causes, la défaite du droit et la faillite de la justice.Il est souvent question ces jours-ci de la réforme de la Justice. Une réforme bénéfique et réelle peut certainement compter sur les hommes et les femmes justes que l’administration de la Justice compte en son sein. Elle doit aussi tenir compte de la nécessité d’une refonte de l’enseignement du Droit.Le propos est de dire ici que, pour réussir, cette réforme doit à la fois repenser cet enseignement et pourfendre sérieusement l’idée de la banalisation du vice et du mal. Cette idée de la banalisation est néfaste car elle dilue la notion de culpabilité (Hannah Arendt: Le système totalitaire, Paris, Le Seuil, 2005). Le vice et le mal ont un nom en l’occurrence. Ils s’appellent corruption. Cette idée qui peut aller jusqu’à justifier l’impunité, doit être combattue avec force. Elle est dangereuse. Elle vise à faire insidieusement admettre que tout le monde peut faire le mal et que, par conséquent, personne n’est vraiment responsable. Ni la police, ni le juge d’instruction, ni le Parquet, ni au-delà. Cela est faux. Avec un état d’esprit pareil, aucune réforme visant à reconstruire le droit après sa défaite, n’est véritablement possible. La vérité est que chacun peut faire le bien et le mal. C’est la liberté de tous. Et c’est cette liberté qui engage la responsabilité de chacun, qui qu’il soit, fût-il magistrat, auxiliaire, autorité hiérarchique ou autre.Comme point de départ, c’est le rôle de l’enseignement de combattre cet état d’esprit. C’est son honneur et sa réussite de donner des hommes et des femmes justes et suffisamment fiers qui croient en la réhabilitation du culte de la justice et en la victoire du droit. Car, somme toute, rien n’entraîne tant l’asservissement d’une Nation que la défaite du droit.


Le juge et la recherche de la vérité

Historiquement et culturellement, le juge incarnait une institution et un personnage marquant de la cité. Fort de ces deux attributs, il était au cœur des mythes fondateurs de toute Nation. Il y était parce que son personnage représentait le droit et la justice à la fois.Pour être charitable et loin de toute généralisation, il est admis aujourd’hui que la fonction judiciaire n’exclut ni dérapages tragiques ni décisions inadmissibles. Evidemment, il existe encore parmi les juges, des justes, sans doute nombreux. Evidemment, toute personne peut se tromper, et l’erreur est humaine.Mais que dire lorsque, dans des étapes cruciales de la procédure pénale, lors de l’instruction, moment de la recherche de la vérité et de l’équilibre, moment qui doit être à charge et à décharge pour s’approcher justement de la vérité, celle-ci devient complètement et exclusivement à charge, au détriment de la personne mise en examen. Pire, dans des dossiers connus, plus politiques que de droit commun, l’instruction ne fait que reprendre parfois in texto les conclusions de la phase policière sans tenir compte des arguments et des réfutations du prévenu. Les garanties devant le juge d’instruction passent alors à la trappe, surtout si celui-ci recourt à la technique du copier-coller, anticipant ainsi les lourdes peines à prononcer contre la personne appréhendée, dans certains cas pour avoir uniquement exprimé une opinion.


Peut-on condamner pour une intention… supposée?

Que dire également s’agissant des mêmes dossiers connus, quand le juge devient soudainement absent ou anormalement agressif lorsque la défense apporte la preuve de l’iniquité de la poursuite pour absence des faits reprochés au prévenu, en l’occurrence insuffisance de l’élément matériel retenu à tort pour punir. A quel moment, le magistrat perd-il le sens et la portée historique et culturelle de sa charge?Les quelques milliers de personnes condamnées pour délit d’opinion sans avoir participé à une action violente, sont aujourd’hui les victimes les plus emblématiques de ces “dérapages”, et donc de l’injustice. A titre comparatif, si la méthode judiciaire qui est suivie au Maroc l’avait été de la même façon au Pays Basque (Espagne) ou en Corse (France), c’est la quasi-totalité de la population de ces régions qui aurait été incarcérée pour avoir de la sympathie pour des idées séparatistes, et non pas seulement les personnes appréhendées parce que directement liées aux actions de l’ETA en Espagne ou impliquées dans les actes violents commis en Corse. Le ministre espagnol de l’Intérieur vient de déclarer que ne sont poursuivis que les auteurs directs et les complices d’actes violents ( El Païs du 4 décembre 2007). Le juge de ces pays ne condamne donc pas pour une opinion exprimée, et encore moins pour une intention … supposée.

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