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    Contrats internationaux: l'importance des techniques et des principes pré-contractuels

    Par L'Economiste | Edition N°:9 Le 29/12/1991 | Partager

    Les contrats internationaux se concluent dans des secteurs d'activités spécifiques, classiques, nouveaux ou en mutation. Leur négociation et leur formation n'est pas chose aisée. Tout cela demande une connaissance approfondie et précise des techniques toujours nouvelles et du droit applicable aux relations internationales. De plus en plus, tous ces aspects font l'objet de conférences ou de colloques qui permettent de répondre aux préoccupations des opérateurs du commerce international. D'où la tenue du séminaire de la Chambre de Commerce Internationale sur "la négociation des contrats internationaux".


    Le contrat international constitue le pont entre les différents systèmes juridiques du monde", a déclaré M. Abderrahman Tazi, président du Comité National Marocain de la Chambre de Commerce Internationale, lors du séminaire sur la négociation des contrats internationaux, qui s'est tenu à Casablanca le 17 Décembre.
    L'objectif de ce séminaire est de donner aux juristes, aux chefs d'entreprises et aux opérateurs économiques l'occasion de se familiariser avec de nouvelles techniques en matière de formation et de négociation des contrats internationaux.
    Le champ de la négociation des contrats internationaux est un champ vivant, qui ne cesse de s'enrichir par l'introduction des technologies nouvelles, et par l'apparition des techniques financières ou contractuelles récentes.
    D'où la tenue de plus en plus fréquente de séminaires et conférences pour une meilleure connaissance du droit des affaires internationales.
    Ce séminaire a été animé par M. Marcel Fontaine, professeur de droit et membre de l'Institut du Droit et des Pratiques des Affaires Internationales de la C.C.I, et M. Yves Derains, également membre de cet institut. Du côté marocain, le débat a été mené par des avocats, un expert en propriété industrielle et juridique et par un homme d'affaire marocain.

    Instrument indispensable aux transactions, le contrat est la loi des parties.
    Il peut se définir comme étant "un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes dont l'effet est de créer entre elles des obligations"
    Le séminaire s'est ouvert sur la théorie de la négociation des contrats internationaux. M. Fontaine a introduit des généralités concernant la notion de l'offre et de l'acceptation.
    En effet, l'accord des volontés correspond à la réunion de l'offre de contracter et de son acceptation. M. Fontaine a toutefois mis l'accent sur l'offre qui joue un rôle décisif dans tous les systèmes juridiques du monde.
    L'offre peut être soit irrévocable (par exemple en Allemagne, Belgique), soit révocable c'est le cas en France).
    L'acceptation, quant à elle, représente l'adhésion pure et simple à l'offre.
    Lorsque l'offre et l'acceptation ne sont pas concomi-tantes, lorsque le contrat est conclu par correspondance, se pose le problème de l'époque et du lieu de la formation.
    Ce type de contrat est appellé "contrat entre absents".
    La solution la plus généralement admise est celle selon laquelle le contrat est formé au moment de l'expédition de l'acceptation et au lieu où celle-ci a été émise.
    Durant ce séminaire, des principes généraux ont été rappelés par Maître Azzedine Kettani, au niveau de la formation des contrats en droit marocain, qui reste largement dominé par le consensua-lisme.
    L'accent a été mis sur les actes préparatoires à la formation, les accords pré-contractuels, les aspects de la responsabilité pré-contractuelle et sur la conclusion même du contrat.

    Pourparlers: floraison des pré-accords

    Par ailleurs, au niveau de la pratique des négociation des contrats internationaux, toute une phase préliminaire se déroule où les clauses sont étudiées et discutées. C'est la phase des propositions et des contre-propositions. Ce sont les pourparlers.
    En effet, dans le cadre de ces négociations, on assiste généralement à une "floraison de pré-accords", selon l'expression de M. Fontaine, ou de documents pré-contractuels (lettres d'intention...).
    Parmi ces documents, on peut distinguer les figures juridiques connues et les accords originaux. Pour les figures juridiques, il s'agit de:
    - contrats déjà conclus, les éléments constitutifs sont réunis;
    - contrats sous condition suspensive, le contrat est conclu mais son exécution est en suspens;
    - contrats-cadre;
    - promesses de contrat, qui peuvent être unilatérales ou synallagmatiques.
    Les accords originaux englobent:
    - les premières manifestations d'intentions, pour engager les pourparlers;
    - les accords relatifs à l'organisation et à la conduite de la négociation (on convient de la langue utilisée, la confidentialité...);
    - l'inventaire des points à négocier;
    - l'enregistrement des accords partiels successifs et l'élaboration progressive du futur contrat.
    Toutefois, d'après M. Fontaine, ces documents n'ont pas tous une portée juridique.

    Les seuls accords inconte-stablement contractuels sont ceux relatifs à la négociation elle-même, à une étude de faisabilité (études de marchés, coûts, délais) et à l'engagement.
    Pour ce qui est des accords enregistrant l'élaboration progressive du contrat, ils ont une incidence quant à l'appréciation d'une "culpa in contranendo", c'est-à-dire qu'ils permettent d'établir la faute contractuelle de l'une des parties.
    Ils permettent aussi de ne plus remettre en cause les résultats acquis et de poursuivre la négociation de bonne foi.
    Ces accords qui enregistrent l'élaboration progressive du contrat offrent donc une grande sécurité juridique.
    Ils ont une portée concrète et substancielle.
    Par ailleurs, le problème de la responsabilité pré-contractuelle en cas de rupture a été mis en exergue.
    En principe, aucune responsabilité n'est encourue par l'auteur de la rupture car aucn contrat n'est encore formé.
    Mais si la rupture est due à une faute de l'une des parties, cette faute serait susceptible d'engendrer sa responsabilité.
    En doctrine, la nature de cette responsabilité est très discutée.
    La solution admise par un certain nombre de systèmes juridiques est qu'il s'agit d'une responsabilité délictuelle car le contrat n'est pas encore conclu.
    La sanction qui peut s'appliquer peut être soit une exécution en nature (qui est possible mais peu appropriée), soit un versement de dommages-intérêts.

    Autonomie de la volonté: principe de "nations civilisées"

    L'autonomie de la volonté est le principe universel-lement admis au niveau du droit applicable au contrat international. Il s'agit d'un principe si généralement reconnu dans tous les systèmes nationaux de droit international privé qu'on peut le tenir pour une coutume internationale ou pour un "principe général de droit reconnu par les nations civilisées" (au sens de l'article 38, alinéa 3 du statut de la Cour Internationale de Justice).
    M. Derains a expliqué le principe en soulignant le fait que les parties contractantes ont pleine liberté de se référer à une loi de leur choix pour fixer les rapports d'obligation dans la conclusion de leur contrat.
    Par exemple, la sentence Topco Calasiatic contre le gouvernement libyen, rendue en 1977, déclare que "Tous les systèmes juridiques, quels qu'ils soient, appliquent le principe de l'autonomie de la volonté aux contrats internationaux. Quant au fond, tous les systèmes juridiques consacrent ce principe, qui apparaît dès lors comme universel-lement reçu, même s'il ne lui est pas toujours donné exactement le même sens ou la même portée...".

    L'ordre public international

    Toutefois, selon M. Derains, si le choix de la loi est libre, il faut tenir compte de ce que l'on appelle l'ordre public international. Il permet au juge d'écarter la loi étrangère compétente lorsqu'elle heurte des conceptions sociales ou juridiques considérées comme essentielles dans son propre système de droit. Ainsi, dans une sentence de la C.C.I (n° 3913 de 1981 non publiée), les arbitres ne se sont pas laissé abuser par l'apparence légale du contrat de commission, et ont jugé que le versement de "pots-de-vin" par une entreprise bri ta-nnique était la cause de l'engagement souscrit par une entreprise française.
    Concluant à la nullité du contrat, les arbitres ont précisé que "cette solution n'est pas seulement conforme à l'ordre public français interne, elle résulte également de la conception de l'odre public international tel que la plupart des nations le reconnaît".

    Le droit international privé connaît également, une notion de "lois d'odre public", désignées aussi, et plus exactement, par les noms de "lois de police" ou de "lois d'application immédiate". Ce sont des lois, explique M. Derains, dont l'observation est nécessaie pour sauvegarder l'organisation politique, sociale et économique du pays. Ainsi, ces lois s'appliqueront quelque soit là ou les lois choisies par les parties. Au Maroc, selon Maître Razon, le principe demeure aussi celui de l'autonomie de la volonté. Ainsi par exemple, la cour d'Appel de Rabat, dans un arrêt rendu le 28 mars 1928, a déclaré que "par disposition expresse de la charte du Droit international privé au Maroc, le législateur a voulu que les parties fussent entièrement libres de contracter suivant la loi de leur choix". Nous retrouvons également au Maroc les limites imposées par l'ordre public. Enfin, l'un des principes de la négociation exposé lors du séminaire est celui de la bonne foi. En effet, la pratique des rédacteurs des contrats internationaux fait assez souvent référence, dans le préambule ou dans les dispositions mêmes de la convention, à la bonne foi et à l'obligation qu'assument les parties de la respecter. La pratique arbitrale y recourt de façon si constante, même en l'absence de telles références expresses par les parties, qu'il n'est pas douteux que l'on doive y voir un principe reconnu du droit transnational.
    Dans une intéressante sentence arbitrale de la C.C.I. (N° 2291) rendue en Belgique en 1975(1), par exemple, les arbitres fondent leur décision sur la bonne foi; en tant que l'un des "principes généraux du droit et de l'équité qui doivent régir les transactions commerciales internationales"; et, du principe selon lequel tout contrat doit être interprété et exécuté de bonne foi. Ils tirèrent comme conséquence le devoir de chaque partie de ne pas causer de tort à l'autre.

    Meriem OUDGHIRI

    (1) Sentence CCI N° 2291, cluset 1976, p.989 ; un aspect intéressant de l'affaire est que, en l'absence de tout contrat écrit (et donc de clause de droit applicable), les arbitres durent d'abord déterminer les bases juridiques de la décision et s'arrêtèrent aux principes généraux du droit.

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