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    Tribune

    Régime de change, Brexit et ISDA: Quelles conséquences pour le Maroc?

    Par Me Alain GAUVIN | Edition N°:5429 Le 10/01/2019 | Partager

    Alain GAUVIN, un avocat que les lecteurs de L’Economiste connaissent bien pour ses analyses «fortes», est un spécialiste du droit bancaire et financier. Il dirige les bureaux du Cabinet LPA-CGR et son activité couvre la France, le Maroc et l’Algérie  

    La relation entre la nouvelle Instruction générale des opérations de change du 1er janvier 2019 (IGOC 2019), le Brexit, programmé pour être effectif le 30 mars 2019, et la nouvelle convention-cadre ISDA du 3 juillet 2018 peut ne pas sauter aux yeux.

    Elle existe pourtant: l’IGOC élargit la possibilité d’utiliser les instruments financiers à terme (IFT), tout en exigeant des opérateurs qu’ils les documentent par des conventions-cadres de type ISDA, au moment où, en raison du Brexit, l’ISDA conçoit une nouvelle convention-cadre soumise au droit français.

    L’IGOC 2019 ne se limite pas à codifier les dispositions de la circulaire n°1/2018, dont nous avions commenté le caractère réformateur en matière de couverture des risques(1), mais poursuit, avec audace à bien des égards, la réforme initiée par l’IGOC 2013.

    Cette IGOC 2019 est-elle libérale? Sans doute sur au moins le sujet qui nous occupe: le recours aux instruments financiers à terme qu’on appelle aussi «produits dérivés».

    Premièrement, rappelons la plus grande souplesse d’utilisation des IFT déjà offerte aux opérateurs marocains, par la circulaire 01/2018 et reprise par l’IGOC 2019:
    - Compensation des créances autorisée;
    - Possibilité de couvrir la dépréciation des stocks et tout type de risques: risque de crédit; risque inhérent à tout type d’actif; risque assurantiel; risque climatique ou de catastrophe naturelle; risque pandémique;
    - Combinaison d’IFT possible pour structurer une opération de couverture unique, telle que, par exemple, une option se débouclant par un swap (swaption).

    Deuxièmement, l’IGOC 2019 engendre une avancée majeure, pourtant passée inaperçue, et qui doit être louée: la définition des «Placements à l’étrangers» posée par l’article 176 autorise les «institutions financières» à recourir aux IFT pour réaliser des placements.

    Ainsi, une banque, un assureur, un organisme de retraite ou encore un organisme de placement collectif pourront-ils, par exemple, souscrire un swap de rendement (total return swap) pour bénéficier de la performance d’un actif étranger sans le détenir, sous réserve, bien sûr, de la réglementation qui leur est applicable.

    L’IGOC exige que les opérateurs documentent leurs IFT au moyen d’une «convention cadre de type ISDA ou FBF». Passons sur ce qui, à nos yeux, nous semble être une lacune du texte, puisque cette exigence n’est expressément prévue que pour les opérations de couverture et non pour celles de placement, et revenons à la relation évoquée plus haut entre l’IGOC 2019, le Brexit et l’ISDA.

    Les banques marocaines et certains grands opérateurs non bancaires marocains concluent déjà des conventions-cadres ISDA. L’un des points sensibles de la convention-cadre ISDA réside dans la loi qui la régit et le juge compétent en cas de litige: la loi anglaise et le juge anglais(2).

    Ce sujet est sensible pour toute entreprise ressortissante d’un Etat dont le système juridique est civiliste, ce qui est le cas du Maroc, par opposition aux Etats de common law, ce qu’est l’Angleterre, tant la philosophie et le fonctionnement de ces deux systèmes de droit sont différents: le risque juridique est plus grand pour une entreprise marocaine qui conclut un contrat de droit anglais avec compétence donnée au juge anglais, que celui auquel elle s’expose en concluant le même contrat soumis au droit français avec compétence donnée au juge français.

    L’opérateur marocain pourrait bien tenter d’exiger de sa banque étrangère la conclusion d’une convention-cadre FBF soumise à la loi et à la compétence du juge français. Mais telle n’est pas la pratique: la plupart des opérations internationales sur IFT, même entre banques françaises et opérateurs marocains sont conclus sous convention-cadre ISDA soumise à la loi anglaise (common law), alors même que les lois française et marocaine qui les régissent respectivement appartiennent à la même famille (civiliste); plus encore, nombre d’opérations sur IFT conclues entre banques françaises et entreprises françaises sont documentées par des conventions-cadres ISDA soumises à la loi anglaise. C’est dire la primauté acquise par le droit anglais en matière financière.

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    Une peinture murale réalisée par l’artiste britannique Banksy, représentant un ouvrier en train de grignoter une des étoiles du drapeau de l’Union européenne, est photographiée à Douvres, dans le sud-est de l’Angleterre. La bataille autour du Brexit vient de reprendre et les députés britanniques devront voter le 15 janvier sur l’accord négocié entre Londres et l’UE.  Le Royaume-Uni devrait quitter l’Union le 29 mars 2019 (Ph. AFP)

    Le Brexit est-il de nature à mettre un terme à la domination du droit anglais en matière financière? L’initiative de l’ISDA qui, le 3 juillet 2018, a édité une convention-cadre soumise à la loi française(3), après y avoir apporté les amendements nécessaires, donne à le penser. Le Brexit fera de l’Angleterre un Etat tiers à l’Union européenne (UE), ce dont il résulte de lourdes conséquences juridiques que l’ISDA ne pouvait ignorer.

    Par exemple, les jugements rendus par les tribunaux anglais ne seront plus automatiquement exécutoires dans les autres pays de l’UE. Concrètement, un opérateur qui souhaitera saisir les actifs de son cocontractant, dans des pays UE, en vertu d’un jugement anglais, devra effectuer de lourdes démarches pour le rendre exécutoire.

    En France, ce jugement anglais devra faire l’objet d’une décision d’exequatur. Autre exemple: certains pays de l’UE exigent, pour que les cocontractants bénéficient d’une protection en cas de faillite de l’une d’elles, que le contrat qui les lie soit soumis à la loi d’un Etat UE, ce que l’Angleterre ne sera plus.

    A l’évidence, les opérateurs marocains auront tout intérêt à conclure leurs conventions-cadres ISDA sous l’empire du droit français et de la compétence du juge français, pour les raisons ci-dessus exposées (familiarité au système juridique, protection des opérations, facilité d’exécution des jugements), ces conventions-cadres pouvant de surcroît être rédigées en français.

    La question est de savoir si ce qui semble évident sur le plan juridique le sera également dans les faits: plus de six mois après l’édition de la convention-cadre ISDA de droit français, sa conclusion n’est pas, à notre connaissance, proposée au Maroc. Même certaines agences ou banques de développement, dont la mission est pourtant, comme leur nom l’indique, de faciliter le développement de leurs «clients» n’y sont pas prêtes: on n’écarte pas 30 années d’habitudes et de pratiques de marchés d’un revers de la main.

    Si la France, par Paris Europlace, doit poursuivre la promotion de son droit, le Maroc, si ses entreprises y trouvent intérêt, ce qui est juridiquement incontestable, a également son rôle à tenir. Ainsi, chaque opérateur ayant pour projet de conclure une convention-cadre ISDA devrait interroger sa contrepartie étrangère sur la possibilité d’élire la loi française.

    Et les associations professionnelles, au premier rang desquelles le GPBM, le FSBF de la CGEM, l’ASFIM, l’AMIC et la FMSAR devraient s’organiser et réfléchir à la mise en œuvre d’une démarche propre à peser sur les opérateurs étrangers pour les convaincre de proposer la convention-cadre ISDA de droit français au Maroc.

    Régime minceur

    D’un rapide coup d’œil, on devine que l’objectif de simplification de la réglementation des changes n’est pas loin d’être atteint: 182 pages, 214 articles et 9 annexes pour l’IGOC 2019, contre 425 pages, 807 articles et 117 annexes pour l’IGOC 2013! Impressionnant régime minceur qui constitue au moins un indice de ce que ceux qui ont la charge de réguler les relations économiques entre le Maroc et l’étranger ont bien pour souci de faciliter la vie des entreprises marocaines et des investisseurs étrangers. Mais simplifier n’est pas forcément libéraliser: interdire est chose simple; une disposition suffit.

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    (1) https://leconomiste.com/article/1023540-operations-de-couverture-ce-qui-....
    (2) L’ISDA prévoit aussi la possibilité de conclure la convention-cadre sous l’empire de la loi de New York ou la loi japonaise.
    (3) L’ISDA a également édité une convention-cadre soumise au droit irlandais plus adapté aux pays de common law.

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