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vendredi 19 décembre 2014,
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Transformation des SA en SARL : Les formalités juridiques et fiscales

   

par Mohamed LOTFI(*)

Avec la publication du nouveau texte régissant la société anonyme, plusieurs sociétés qui s'étaient constituées sous cette forme juridique risquent de se trouver incapables de remplir l'ensemble des obligations qui en découlent. Parmi les solutions que leur prévoit la nouvelle loi, il y a la transformation en d'autres formes de sociétés (article 448), notamment la SARL.


SOUS l'empire de la loi du 11 août 1992, certaines petites entreprises avaient choisi pour diverses raisons de se constituer en sociétés anonymes. En réalité, il s'agit d'entreprises individuelles qui, de par leur taille et leur structure, ne présentent de la société de capitaux que l'apparence juridique.
Avec la publication de la nouvelle loi, certaines d'entre elles se seraient déjà trouvées en infraction aux nouvelles dispositions, si la date d'application de ces derniers n'avait pas été reportée au 1er janvier 1999 au plus tard (1er alinéa de l'article 444).
Désirant mettre à niveau l'environnement juridique de la société anonyme marocaine, le législateur a adopté un ensemble de dispositions qui garantissent les droits des actionnaires minoritaires et des tiers.
Pour en assurer l'application effective, il a assorti de sanctions pénales le non-respect d'un certain nombre d'obligations et de formalités.
Si certaines entreprises peuvent s'entourer de conseils juridiques pour éviter de tomber en infraction aux nouvelles dispositions légales, d'autres n'auront de meilleure alternative que de se transformer en une forme juridique moins contraignante et qui convient à leur situation économique.
A divers égards, juridiques et fiscaux, la forme de SARL reste la plus adéquate pour les sociétés anonymes qui envisagent la transformation en une autre forme juridique. Néanmoins, cette opération doit être effectuée avec tous les soins nécessaires pour respecter les dispositions légales en vigueur. Nous allons examiner successivement les conditions juridiques et fiscales de cette transformation.

Conditions juridiques


Avant de traiter des conditions juridiques de la transformation d'une SA en SARL, il convient de clarifier le point concernant les conséquences juridiques de la transformation et particulièrement la pérennité de l'être moral. Si cette opération avait, en effet, soulevé des divergences doctrinales quant à sa nature pour le cas général, il était unanimement admis que les transformations prévues par la loi ou par les statuts n'entraînaient pas la création de personnes morales nouvelles (voir Recueil Dalloz, vol
III, Transformation, section
II, Art.1). Ce qui est le cas de la transformation des SA en SARL, autorisée par l'article 41 du dahir du 1er septembre 1926 régissant cette dernière.
Avant de soumettre à l'assemblée générale extraordinaire la décision de la transformation, des conditions préalables doivent être réunies:
- Absence de mineurs parmi les actionnaires en cas d'existence d'apports en nature
Cette condition découle de la responsabilité décennale et solidaire qui pèse sur tous les associés quant à la valeur attribuée aux apports en nature dans une SARL. En cas d'existence d'apports en nature effectués auparavant depuis moins de 10 ans (à la constitution ou à l'occasion d'une augmentation de capital), la garantie de la valeur de ces apports risque d'être mise en jeu au cours de la période restante des dix années. Ce qui peut constituer une augmentation des engagements pécuniaires du mineur.

Il convient alors dans une telle situation de procéder, préalablement à la transformation, à l'acquisition par des actionnaires majeurs des titres détenus par les mineurs.
- Le capital social doit correspondre au minimum prévu pour la SARL (10.000DH)
En effet, aucun texte ne fixait un montant minimum de capital pour la société anonyme. Mais en pratique, il est rare, voire inexistant, de trouver une SA avec un capital social inférieur au minimum prévu pour la SARL.
Cette condition ne risque alors de poser aucun obstacle pour l'opération de transformation.
Quant à la nécessité que l'actif net soit au moins égal au capital social, aucune disposition légale applicable à ces SA ne prévoit cette obligation. Dans des situations analogues, la réforme du droit français en la matière entreprise en 1966 a introduit expressément cette condition. Bien qu'elle paraisse logique, on ne peut l'imposer à de telles transformations sans base légale, tout en militant pour la continuité de la personnalité morale de la société.
Dans tous les cas il sera possible de procéder à des modifications du capital pour résorber les pertes cumulées, préalablement à la décision de la transformation.

- Libération intégrale du capital
Le capital social d'une SARL doit être intégralement libéré, que ce soit à la constitution ou à l'occasion d'une augmentation de capital. Il en découle que préalablement à la transformation cette condition doit être remplie. En effet, «le régime d'une SARL ne saurait différer selon qu'elle existe sous cette forme par transformation d'une société d'une autre forme ou qu'elle a été constituée telle dès l'origine.

.», citait une jurisprudence notoire. Il convient alors, le cas échéant, de procéder à l'appel du capital non encore libéré avant de décider de la transformation.
- Décision de l'assemblée générale extraordinaire
En cas d'existence d'apports en nature effectués depuis moins de dix ans, la transformation en SARL doit recueillir l'unanimité des actionnaires.
L'augmentation éventuelle des engagements des futurs associés, due à l'application de la règle de la responsabilité solidaire et décennale quant à la valeur attribuée aux apports en nature, nécessite qu'il y ait accord de tous les actionnaires. En effet, l'assemblée générale extraordinaire ne peut augmenter les engagements des actionnaires dans les conditions de quorum et de majorité usuels (article 31 de la loi du 12 août 1922 sur la société anonyme).

Dans le cas contraire, la décision relève de la compétence de l'assemblée générale extraordinaire statuant dans les conditions de quorum et de majorité légales ou, éventuellement, statutaires si elles dérogent à ces dernières.
- Autres formalités juridiques
* Dépôt d'une demande de certificat négatif auprès de la délégation du Ministère du Commerce et de l'Industrie ou bien auprès du Registre Central du Commerce.
* Une demande d'inscription modificative doit aussi être déposée auprès du Registre Local du Commerce.
* Les nouveaux statuts doivent être déposés après leur enregistrement au secrétariat greffe du tribunal dans le ressort duquel se situe le siège social de la société.
* La publication de la modification des statuts doit être effectuée dans un journal d'annonces légales et au Bulletin Officiel. Toutefois, la publicité de cette décision doit inclure les mêmes mentions requises lors de la constitution de la SARL.
L'ensemble de ces formalités doit être accompli dans le mois suivant l'établissement du PV de l'assemblée générale, en application des dispositions en vigueur prévues en chaque matière.

Conditions fiscales


Cette décision de transformation ne requiert pas uniquement le respect de ces formalités et la prise en considération de ses contraintes juridiques, elle exige aussi de tenir compte du régime fiscal qui lui est réservé.
Les impôts concernés par l'opération de transformation sont les droits d'enregistrement, l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée.
- Droits d'enregistrement
Au titre des droits d'enregistrement du procès-verbal de l'assemblée générale décidant la transformation, ainsi que les statuts qui lui sont annexés, il est perçu un droit fixe de 50 Dirhams prévu pour les actes non dénommés. Les statuts doivent reprendre l'origine du capital: apports en numéraire ou en nature, tout en indiquant pour ces derniers la valeur qui leur avait été attribuée à l'origine, le point de départ du délai de la responsabilité décennale se situant au jour où les biens en nature sont entrés dans le patrimoine de la société. Mais il convient de signaler que, pour que l'opération soit considérée comme une transformation uniquement, il ne faut pas qu'elle s'accompagne de modifications des statuts autres que celles nécessaires pour leur mise en harmonie avec la nouvelle forme juridique. A titre d'exemple, il ne faut pas que l'opération de transformation s'accompagne d'un changement d'objet ou d'une opération sur le capital (augmentation ou réduction). De telles opérations doivent être entreprises séparément, avant ou après la transformation, selon les formalités requises.

- Impôt sur les sociétés
La question qui se pose est de savoir si la transformation d'une SA en SARL est considérée comme une cessation d'activité de la société sous sa première forme juridique et une constitution d'une nouvelle société.

La réponse est non aux conditions suivantes:
- La première condition est que la nouvelle forme juridique ne doit pas entraîner systématiquement l'exclusion de la société du domaine de l'IS. Ce qui est toujours le cas des transformations des SA en SARL, ces dernières étant obligatoirement soumises au régime de l'IS.

- La seconde condition est que la transformation ne doit pas entraîner la création d'une personne morale nouvelle. La circulaire d'application de l'IS admet qu'il n'y a pas de création de personne morale nouvelle lorsque:
* la transformation est prévue et autorisée par la loi ou par les statuts, ce qui est le cas des transformations de SA en SARL prévues par l'article 41 du dahir du 1er septembre 1926 régissant la SARL;
* la transformation se réalise sans autres modifications que celles qui sont les conséquences nécessaires de l'opération.
La circulaire ne délimite pas les cas de modifications accompagnant la transformation qui peuvent être considérés comme entraînant la création d'une personne morale nouvelle. Elle donne â titre indicatif:
* la transformation décidée en même temps qu'un changement d'objet et s'accompagnant du transfert du siège social;
* la transformation accompagnée d'une large prorogation de la durée de la société, d'une augmentation importante de son capital et de l'admission d'un ou plusieurs associés.
Pour une question de prudence, l'assemblée générale statuant sur la transformation ne doit prendre aucune autre décision de nature à considérer que l'opération dans son ensemble entraîne la création d'une personne morale nouvelle.
De même, les nouveaux statuts adoptés ne doivent comprendre comme changements que ce qui est obligatoire pour régir les relations, entre associés et avec les tiers, dans le nouveau cadre juridique.

- Taxe sur la valeur ajoutée
Pour l'incidence de la transformation sur les obligations en matière de TVA, il y a lieu de distinguer entre la TVA déductible et la TVA facturée:
- TVA déductible
Dans le cas de transformation de la forme juridique, le législateur a prévu le transfert du droit à déduction au nouvel établissement assujetti. Mais dans notre cas, il n'y a pas de nouvel établissement puisqu'il n'y a pas de création de personne morale nouvelle dans les conditions citées auparavant.
Devant l'ambiguïté de la rédaction du 2° de l'article 21 du texte régissant la TVA, on ne peut que se reporter à la circulaire qui précise, à juste titre d'ailleurs, «que le transfert du droit à déduction trouve sa justification dans le fait que la continuité de l'activité assujettie à la TVA est assurée malgré l'extinction de l'être juridique ancien et la création d'un être nouveau».
On en conclut alors que le transfert du droit à déduction est admis même en cas de création de personne morale nouvelle.

- TVA facturée
Le troisième alinéa de l'article 35 dispose qu'en cas de transformation dans la forme juridique d'une entreprise le paiement de la taxe due au titre des clients débiteurs n'est pas exigé, à condition que la nouvelle entité s'engage à régler, au fur et à mesure des encaissements, la taxe correspondante.
Il aurait été plus judicieux que le législateur distingue entre le cas de la transformation n'entraînant pas la création d'une nouvelle entité et le cas contraire. La généralisation se conçoit mal et pose un problème d'homogénéité dans le traitement fiscal de l'opération.
Néanmoins, pour une question de prudence, il convient, à mon avis, de souscrire l'engagement précité en énonçant que la société après la transformation de sa forme juridique s'engage à acquitter la taxe due avant cette transformation au fur et à mesure de son encaissement.