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Justice

Le précieux visa de la Cour d’appel de commerce

Par | Edition N°:4454 Le 03/02/2015 | Partager
Ynna Holding sommée d’exécuter une sentence arbitrale
Le projet d’une cimenterie à l’origine du contentieux
19,5 millions d’euros de dédommagement pour Fives FCB

Voilà une affaire qui intéressera bon nombres d’investisseurs et de juristes. Mi-janvier 2015, la Cour d’appel de commerce de Casablanca rend un arrêt d’un intérêt majeur. Elle reconnaît une sentence arbitrale étrangère et oblige son exécution. Implicitement, le juge marocain se prononce pour l’extension d’une  clause compromissoire à une société-mère même si elle n’a pas signé le contrat. De quoi s’agit-il au juste?
Deux parties s’affrontent: Fives FCB, société de droit français, et sa filiale marocaine CPC Maroc, font face au groupe Chaâbi et la société qu’il détient entièrement, Ynna Asment. Le premier round s’est tenu devant un tribunal arbitral en Suisse. La seconde mi-temps s’est déroulée auprès des juridictions de commerce marocaines (voir encadré).
Au cœur du contentieux, un contrat portant sur la réalisation d’une cimenterie dans la région de Settat. D’une capacité de production d’environ 2 millions de tonnes par an, le projet devait être livré clés en main fin 2010. Le montant total de l’investissement équivaut à un peu plus de 1,75 milliard de DH (162,5 millions d’euros). Une partie de ce financement devait être réglée en devises au profit de Fives FCB (132 millions d’euros).
Les négociateurs se sont mis d’accord pour se soumettre à certaines obligations.
Il a été convenu que l’exécution du contrat se déroulera en deux étapes. Une première phase dite de «préparation» s’étalera jusqu’à l’entrée en vigueur du contrat. Qualifiée de «principale», la 2e phase de l’engagement portait plutôt sur la réalisation du projet.
La filiale d’Ynna Holding versera un acompte de 10% sur la part en euros du contrat.
Le maître d’œuvre français s’est engagé en contrepartie à déposer une garantie bancaire de restitution d’acompte de 13,2 millions d’euros. Cet acte juridique permet au bénéficiaire (Ynna Asment) de se faire payer par une banque sans que celle-ci ne puisse soulever de réserves. Appelée également garantie à première demande, elle est utilisée pour les échanges commerciaux internationaux. La garantie bancaire a deux finalités: répondre d’abord aux soucis du client pour l’assurer que l’exportateur exécutera ses obligations. Couvrir ensuite l’éventuelle défaillance de ce même exportateur. Il s’agit dans le cas d’espèce d’un prestataire de services. Fives FCB est présentée en effet comme un spécialiste de la conception et de la réalisation d’équipements pour l’industrie de ciment.
Tout est beau dans le meilleur des mondes jusqu’au 23 mars 2009. Date à laquelle Miloud Chaâbi informe par écrit la BMCI qu’Ynna Asment (filiale de son groupe) fait appel à la garantie bancaire de restitution d’acompte, soit 13,2 millions d’euros. La banque refuse de donner suite à la demande. Arguant que celle-ci ne contient pas la mention convenue et selon laquelle «Fives FCB n’avait pas respecté ses obligations contractuelles…».
Au même titre que la date d’entrée en vigueur du contrat, l’interprétation de cette clause est l’un des nœuds du litige tranché le 21 septembre 2011 à Genève. Vu que les parties ont opté pour l’application des lois suisses, la sentence de la Cour international d’arbitrage va s’appuyer sur le code civil helvétique.
Le tribunal arbitral reconnaît d’abord «qu’Ynna Holding est liée par la clause d’arbitrage». Car la société mère a contesté que lui soit étendue l’application de la clause compromissoire. 
Certes Ynna Holding n’a pas signé le contrat, «sauf qu’elle a participé à la négociation, à la conclusion et à l’exécution du contrat». Il a été reconnu aussi que la convention a été «résiliée sans cause» par les défendresses. Ynna Asment et sa société mère seront «condamnées à payer solidairement près de 19,5 millions d’euros avec intérêt à 5% à compter de fin juillet 2009 jusqu’au paiement complet».
La bataille est loin d’être gagnée. La sentence arbitrale ne sera pas spontanément exécutée. D’où le recours aux juridictions marocaines  pour obtenir l’exéquatur. Une sorte de visa en somme permettant de rendre exécutoire au Maroc une décision de justice étrangère ou une sentence arbitrale. A condition que la sentence soit conforme à l’ordre public national ou international. La juridiction n’a donc pas à rejuger l’affaire dans le fond.
Mohamed Meljaoui,  vice-président du tribunal de commerce de Casablanca, rend son ordonnance(1). Elle sera favorable en partie seulement à Fives FCB. La reconnaissance de la sentence est accordée, sauf que le juge en limitera l’exécution à Ynna Asment.
Le cabinet Bassamat, qui a réclamé l’exequatur au nom de son client, digère mal une telle décision. D’autant plus que le juge va soutenir que «le droit suisse applicable dans ce dossier ne contient aucune disposition consacrant l’extension de la clause compromissoire à la société-mère non signataire…». Or la sentence se base bel et bien sur le principe jurisprudentiel d’interdiction d’abus de droit et ses implications en matière d’arbitrage.
Les arbitres renvoient d’ailleurs à l’article 2 du code civil suisse: «L’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé par la loi» (voir encadré). 
Un autre point soulève les critiques, Ynna Asment «est dépourvue des actifs lui permettant de faire face à cette condamnation», commente Me Bassamat Fassi-Fihri tout en faisant allusion à la théorie de transparence (voir encadré). L’avocate casablancaise l’a résumé ainsi: «Il faut lever le voile social pour savoir qui est la société qui mène réellement la barque» pour lui réclamer réparation. C’est tout l’enjeu du dossier qui va atterir à la Cour d’appel de commerce. Son arrêt n° 220 qui ne passe pas inaperçu(2). La justice va in fine obliger Ynna Holding à s’exécuter. Implicitement, le juge marocain se prononce pour l’extension de la clause compromissoire à la société-mère, même si elle n’a pas signé le contrat. «C’est un pas immense en termes de sécurité juridique et qui nous aligne sur la jurisprudence internationale», estime Me Bassamat. La partie n’est pas finie pour autant. Il va falloir s’attendre à ce que la Cour de cassation soit saisie. Et qu’une jurisprudence constante voit le jour.

Arbitres, avocats et théorie

LA théorie de transparence estime que «le juge (ou l’arbitre) est en droit de ne pas tenir compte de la personnalité morale d’une entité pour retenir à travers elle la personne physique ou morale qui la contrôle pleinement. Il s’agit en droit suisse d’une application du principe d’interdiction d’abus de droit (voir supra)». C’est cette règle-là qui a été retenue par le tribunal arbitral ayant tranché dans l’affaire opposant Ynna Holding et une de ses sociétés contre Fives FCB et sa filiale marocaine. «Peu importe que vous ayez signé ou pas. L’important est l’implication directe et caractrisée de la société-mère dont la responsabilité civile est mise en cause», commente Me Bassamat Fassi-Fihri. Trois arbitres ont statué dans ce dossier: un suisse, un français et un marocain en la personne du Pr Mohamed El Mernissi. Durant la procédure d’arbitrage, Me Naciri & associés et Gide Loyrette Nouel ont représenté Ynna Holding et sa filiale. Me Bassamat Fassi-Fihri et Me Asmâa Laraqui ont plutôt défendu les intérêts de Fives FCB. Mais uniquement devant les juridictions marocaines. Face à eux, le bâtonnier Abdellah Dermich, Me Abdellatif Bouaâlef et Me Abdellah Moustaîd.

Faiçal FAQUIHI

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(1) Ordonnance n°3921 rendue le 28 décembre 2012, dossier n°2426/1/2011
(2) Arrêt n°220 rendu le 15 janvier 2015 , dossier n°2013/8224/2669

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